מקורות המשפט הבינלאומי הפומבי

מתוך ויקיפדיה, האנציקלופדיה החופשית
קפיצה אל: ניווט, חיפוש

בניגוד למשפט המדינתי הפנים מדינתי, אשר מקורותיו ברורים וידועים ונקבעים במסגרת כללי היסוד של המשפט החוקתי של כל מדינה ומדינה, מקורותיו של המשפט הבינלאומי הפומבי אינם ברורים.

סעיף 38 לחוקת בית הדין הבינלאומי (היושב בהאג) קובע רשימה של מקורות שבית הדין צריך לפנות אליהם, ומהם אנו יכולים ללמוד מהם מקורות המשפט הבינלאומי:

  • הסכמים בינלאומיים.
  • המנהג הבינלאומי.
  • עקרונות המשפט הכלליים.
  • החלטות בית הדין הבינלאומי
  • כתביהם של גדולי הסופרים המומחים אשר לאומות השונות.

סעיף 38 משקף הסכמה שנוצרה בין כל המדינות החברות בארגון האומות המאוחדות, ומשכך הוא מהווה למעשה כלל המחייב את כל מדינות העולם.

הסכמים בינלאומיים (אמנות בינלאומיות)[עריכת קוד מקור | עריכה]

Postscript-viewer-shaded.png ערך מורחב – אמנה (הסכם)

האמנה הינה במידת מה המקבילה במשפט הבינלאומי הפומבי לחקיקה במשפט המדינתי. סעיף 2 לאמנת וינה 1969 (אמנת האמנות) מגדיר אמנה כ"הסכם בינלאומי הנערך בכתב בין מדינות ומוסדר על ידי המשפט הבינלאומי".

האמנה, בניגוד למנהג, מבטיחה ודאות אולם היא חלה רק על הצדדים החותמים על האמנה.

מאידך, הליך יצירת האמנה אינו הליך מהיר ויכול להימשך שנים רבות. כך לדוגמה אמנת וינה שנערכה ב- 1969, נכנסה לתוקף רק בשנת 1980 לאחר ש- 35 מדינות חתמו עליה (תנאי זה נדרש באמנה עצמה).

המנהג הבינלאומי[עריכת קוד מקור | עריכה]

הסעיף מגדיר: "המנהג הבינלאומי הינו ראיה לנוהג כללי שנתקבל בבחינת דין".

הגדרה זו מורכבת משני חלקים:

  1. נוהג כללי - אלמנט חיובי הקיים בפרקטיקה.
  2. שנתקבל בבחינת דין (אלמנט המתבסס על Opinio Juris - על פסק דין או עמדה משפטית, שהוא למעשה אלמנט סובייקטיבי הנוצר באמצעות דעתו של השופט הבא להחליט אם מדובר במנהג או לא).

שני החלקים צריכים להתקיים על מנת שניתן יהיה לקבוע אם קיים מנהג, ולא די באחד בהם.

דוגמה לנוהג כללי שלא נתקבל בבחינת דין - הינו נוהג פריסת השטיח האדום בפני מנהיג זר ברדתו מהמטוס בבואו לבקר במדינה זרה - זה נוהג כללי המבוצע בכל מדינות העולם, אך אין הוא מעיד על קיומה של חובה משפטית לפרוס שטיח אדום - אם נשיא ארצות הברית יבוא לבקר בישראל ולא יפרסו לו את השטיח הדבר לא יוביל לסנקציות באו"ם נגד מדינת ישראל. דוגמה זו ממחישה את חשיבות קיומו של הרכיב השני שמבדיל בין כללי נימוס בינלאומיים (הדדיות) לבין הכללים המחייבים משפטית.

מנהג בינלאומי הוא למעשה כלל ברירת מחדל - המדובר במשפט מנהגי - ופונים אליו רק במקרה שאין אמנה בינלאומית.

התייחסות המדינות השונות למנהג הבינלאומי[עריכת קוד מקור | עריכה]

התייחסות של המשפט הפנימי של המדינות למנהג הבינלאומי שונה מהתייחסות המשפט הפנימי לאמנות. במשפט הישראלי, לדוגמה, אמנה צריך להיקלט באמצעות חוק של הכנסת, ובלא חוק שכזה אין לאמנה כל תוקף במשפט הישראלי הפנימי אף אם מדינת ישראל חתמה על האמנה. בניגוד לאמנה, למנהג הבינלאומי יש תוקף מחייב גם במשפט הפנימי.

בדיקת קיומו של נוהג[עריכת קוד מקור | עריכה]

בודקים רק מדינות עיקריות ורלוונטיות[עריכת קוד מקור | עריכה]

נוהג כללי נוצר על ידי "זמן וחזרה" - הנוהג צריך להתקיים לאורך זמן ולחזור על עצמו מספר פעמים בפעולותיהן של מספר מדינות. פסק הדין פאקט האבנה (Paquete Habana) משנת 1900 אשר נדון בפני בית המשפט הפדרלי של המחוז הדרומי של פלורידה, דן בתחולתו של המנהג על המשפט הפנימי.

בית המשפט קובע כי מצד אחד לא מספיק לבדוק מה עושות שתי המדינות שהן צד לסכסוך (כי זה לא כללי) ומאידך לא ניתן לבדוק מה עושות כל המדינות (כי אף פעם לא תהיה הסכמה בין כל מדינות העולם). מסיבה זו מחליט בית המשפט כי על מנת לבדוק אם קיים מנהג יש לבדוק את ההתנהגות של מדינות מסוימות. באותו מקרה תפסה ארצות הברית כלי שיט של מדינת קובה והלאימה אותו. על מנת לבדוק אם ניתן לעשות זאת בדק בית המשפט מה עושות מדינות שהן מעצמות ימיות - בריטניה, צרפת, הולנד וארצות הברית וקובע למעשה כי יש לעשות חיתוך בין שני קריטריונים בבחירת המדינות לצורך ההשוואה.

מחד בוחר בית המשפט מדינות שהן מעצמות, מאידך בוחר מדינות ימיות, ולמעשה בית המשפט עושה חיתוך בין קבוצת ה"מעצמות" לקבוצת "המדינות הימיות". המסקנה העולה מפסק הדין שיש לבחון את מעשיהן של המדינות העיקריות והרלוונטיות. כך לדוגמה, בסכסוך בנושא נפט נבחן את נוהג המדינות שיש בהן נפט. בסכסוך בנושא לוויינים נבחן את נוהגן של כל המדינות שלהן יש לוויינים, ובסכסוך בנושא שטחים כבושים יש לבחון את נוהגן של כל המדינות המחזיקות בשטחים כבושים.

בחינת עמדה של מדינה ביחס לנוהג[עריכת קוד מקור | עריכה]

כאשר ירצה בית המשפט לבדוק את קיומו של נוהג, עליו להשתמש בכלים של המשפט הפנימי והפוליטיקה הפנימית של המדינה:

  • חקיקה לאומית.
  • הצהרות של מדינאים ופוליטיקאים.
  • צווים והוראות של רשויות המדינה.
  • החלטות בתי המשפט הלאומיים.

כמה פעמים צריכה התנהגות לחזור על עצמה על מנת שתחשב מנהג[עריכת קוד מקור | עריכה]

בפסק דין ניקרגואה נגד ארצות הברית קובע בית הדין הבינלאומי כי לא ניתן לצפות שבפרקטיקה של מדינות הפעלתם של כללים תהיה מושלמת, ואין לצפות שמדינות תמנענה באופן עקבי מפעילות מסוימת (במקרה זה שימוש בכוח) כדי שיקבע שיש מנהג; די בכך שהתנהגות מדינות תואמת באופן כללי את הכלל - במקרים שבהם התנהגות מדינות לא תואמת את הכלל תחשב ההתנהגות כהפרות של הכלל ולא כיצירת כלל חדש.

מדינה יכולה להתנהג באופן דומה זמן רב ואז לחרוג מאותו אופן - החריגה אינה אומרת שהכלל לא קיים, אלא שהמדינה הפרה את הכלל.

דוגמה לקביעה זו ניתן לראות גם בהחלטה המייעצת בעניין מדיניות הנשק הגרעיני מיולי 1996. בהחלטה זו קבע בית הדין הבינלאומי כי די בהתנהגות של מספר קטן של מדינות כדי לקבוע שקיים כלל (אם אין חילוקי דעות ביניהן) ואין צורך במספר רב של מדינות.

משמעות קיום מנהג בינלאומי[עריכת קוד מקור | עריכה]

מנהג בינלאומי מחייב את כל מדינות העולם - בין אם הסכימו לו או לאו; אמנות מחייבות רק את הצדדים החתומים על האמנות.

בעיות בהסתמכות על מנהגים[עריכת קוד מקור | עריכה]

קיומו של מנהג מתגלה רק בדיעבד. רק כאשר מדינה אחת תובעת מדינה אחרת בשל הפרה של המנהג יישב בית הדין הבינלאומי ויחליט אם קיים מנהג או לא ואם הייתה הפרה או לא. אין מדובר בכלל צופה פני עתיד (כמו חוק של מדינה שכולם יודעים אותו מראש) אלא בדבר שקשה לצפותו מראש.

היחס בין אמנה למנהג[עריכת קוד מקור | עריכה]

אין היררכיה נורמטיבית בין אמנה למנהג והיחס ביניהן במשפט הבינלאומי הינו שווה.

אם יש סתירה בין אמנה ומנהג, שניהם נמצאים באותו רובד נורמטיבי היררכי ומתייחסים אל שניהם כאל חוקים בעלי אותו מעמד - ויש לנהוג לפי כללי הפרשנות המקובלים בחקיקה פנימית:

  1. "מאוחר ומוקדם" - פועלים לפי המאוחר מביניהם;
  2. "כללי וספציפי" - מתייחסים לספציפי.

לדוגמה: במקרה של מנהג קודם ואמנה ספציפית - הוראות האמנה גוברות.

דוגמה לכללים אלה ניתן לראות בפסק דין המדף היבשתי משנת 1969 (North Sea Continental Shelf). באותו מקרה מדובר היה בסכסוך בגין שימוש במדף היבשתי באירופה בין דנמרק, הולנד וגרמניה. דנמרק והולנד היו חתומות על אמנה משנת 1958 בדבר השימוש במדף היבשת. גרמניה לא הייתה חתומה על אותה אמנה ולכן לא חייבה אותה.

דנמרק והולנד טענו כי האמנה שנכתבה בשנת 1958 שיקפה מנהג בינלאומי שהיה קיים קודם לכן. בית המשפט קבע שאין מנהג כזה, אך קובע שבאופן תאורטי הדבר ייתכן. טענה נוספת שנטענה על ידי דנמרק והולנד הייתה כי מאז החתימה על האמנה הפך הכלל למנהג בינלאומי המחייב את כולם. בית המשפט קבע כי באופן תאורטי זה אפשרי אך זה לא המקרה. כדי שיקרה מצב כזה, קובע בית המשפט כי הסעיף באמנה צריך להיות סעיף בעל אופי מיוחד של יצירת נורמה ולא די בקיומו של סעיף המתייחס רק לצדדים הספציפיים החתומים על האמנה.

עקרונות כלליים של המשפט הבינ"ל[עריכת קוד מקור | עריכה]

על מנת לקבוע אילו עקרונות כלליים קיימים במשפט הבינלאומי ניתן לבחון מערכות חוקים לאומיות, פסקי דין לאומיים, מערכות פנים מדינתיות, ולראות מה משותף לכל שיטות המשפט. כללים המשותפים לכל שיטות המשפט (כמו כללי הפרשנות לעיל, וכן כלל מעשה בית דין (Res Judicata) או כלל "כל הפרה מזכה סעד" קיימים בכל שיטות המשפט ולכן הן קיימים גם במשפט הבינלאומי.

החלטות שיפוטיות[עריכת קוד מקור | עריכה]

אמנם כלל התקדים המחייב אינו קיים במשפט הבינלאומי (הכלל קיים רק בשיטת המשפט המקובל), ובית הדין יכול לסטות מהחלטותיו הקודמות, עדיין יכול בית הדין להסתמך על החלטותיו הקודמות (אף שאינו חייב לעשות כן).

כתבי מלומדים[עריכת קוד מקור | עריכה]

כתבי מלומדים שלעצמם לא מחייבים אך יכולים לשמש כראייה למקורות משפטיים מחייבים כגון מנהג ועקרונות כלליים.

החלטות העצרת הכללית של האו"ם[עריכת קוד מקור | עריכה]

מקור זה אינו מופיע בסעיף 38 לעיל אך החלטות העצרת הכללית, אף שאינן מחייבות מבחינה משפטית (להבדיל מהחלטות מועצת הביטחון) יכולות ליצור למעשה מנהג בינלאומי (אולם בדרך כלל כאשר מועברת החלטה כזו, לרוב דווקא המדינה הרלוונטית להחלטה מתנגדת לה, ולכן לא ניתן לומר שיש מנהג).

קישורים חיצוניים[עריכת קוד מקור | עריכה]