משמורת ילדים

המונח "משמורת" מפנה לכאן. לערך העוסק בסדרת טלוויזיה הישראלית, ראו משמורת (סדרת טלוויזיה).

משמורת ילדים עוסקת ביחסים המשפטיים והמעשיים שבין הורה לילדיו, כגון הזכות של ההורה לקבל החלטות עבור ילדו והחובה של ההורה לדאוג לצורכי ילדיו.

בישראל

בישראל קיימת הבחנה ברורה בין "משמורת משפטית", לבין "משמורת פיזית".

• משמורת משפטית (או: אפוטרופוסות) כוללת את הזכות והחובה לדאוג לכל צרכיו של הקטין (צרכיו החינוכיים, הבריאותיים וכדומה). לפי ההסדר החקיקתי בישראל, הוריו הביולוגיים של קטין הם האפוטרופוסים הטבעיים שלו (סעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות). גם לאחר פירוד של ההורים, שני ההורים נשארים האפוטרופוסים לילדיהם הקטינים, ואחראים במשותף להחליט החלטות בנוגע לגידולו, חינוכו ועתידו של הילד, תוך שמירה ודאגה לצרכיו ולשלומו.

• משמורת פיזית (או: חזקה על הילד) - מתייחסת למקום מגוריו וסידור הלינה הקבוע של הקטין. בישראל, בעת פרידה, לרוב מוגדר עבור הקטין הורה יחיד עליו מוטלת החזקה על הקטין. הביטוי השגור "משמורת ילדים", לרוב מכוון להיבט זה של המשמורת.

סמכות הערכאות לדון בענייני משמורת פיזית

הסמכות המקורית לדון בקביעת החזקה על הילד נתונה לבית משפט לענייני משפחה. בית הדין הרבני עשוי לרכוש סמכות מכוח כריכת הסוגיה בתביעת גירושין, או מכוח הסכמת הצדדים. בפועל, הסמכות קיימת בערכאה שבה החל תהליך תביעת הגירושין.

קביעת המשמורת הפיזית בפועל

בעת פרידה, מצויה בידי ההורים היכולת לגבש הסכם עצמאי ביחס לענייני המשמורת הפיזית. אם הערכאה השיפוטית מוצאת כי ההסכם תואם את טובת הקטינים, קרוב למדי שההסכם יאושר, ויינתן לו תוקף של פסק דין.

בהיעדר הסכם בין ההורים, מוקנית הסמכות לערכאה השיפוטית לקביעת המשמורת (סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות). הסעיף מדגיש כי יש לשקול את טובת הילד, וכי ילדים עד גיל 6, בהיעדר "סיבות מיוחדות להורות אחרת", יתגוררו עם אמם (עקרון הנקרא חזקת הגיל הרך).

פעמים רבות ישאף בית המשפט שלא להפריד בין אחים, וליצור רציפות במשמורת כך שזו לא תוחלף באופן תדיר. מכיוון שכך, בפועל, המשמורת הזמנית ובעקבותיה המשמורת בפועל נקבעת כמעט אוטומטית לאם (למעט במקרים נדירים).

ועדת שניט

במרץ 2005 הוקמה על ידי מ"מ שר המשפטים דאז ציפי לבני ועדת שניט, על מנת לבחון את הכללים הקיימים לחלוקה ושיתוף באחריות ההורית, כאשר ההורים לא חיים יחדיו, בין אם מסיבות של פירוד וגירושין ובין אם מכיוון שלא ניהלו חיים משותפים מלכתחילה, וכן את שאלת האחריות המשפטית. על הוועדה הוטל לבחון, בין השאר, את הצורך בשינויה של חזקת הגיל הרך, ואפשרות עיגון חקיקתי של הסדרי חלוקה ושיתוף באחריות ההורים בגירושין.

בראשות הוועדה עמד פרופ' דן שניט, ועם חבריה נמנו שופטת בית המשפט לענייני משפחה ברמת גן חנה רוטשילד; דיין בית הדין הרבני הגדול הרב אברהם שרמן; מנהל בתי הדין השרעיים עו"ד איאד זחאלקה; רותי דניאל וטל שחף מעמותת "הורות שווה"; ד"ר דפנה הקר, הפקולטה למשפטים והתוכנית ללימודי נשים ומגדר, אוניברסיטת תל אביב; ד"ר תרצה יואלס מהחוג לפסיכולוגיה באוניברסיטת חיפה; יו"ר וועדת הגישור של לשכת עורכי הדין במחוז חיפה והצפון לשעבר, עו"ד גלית סנה-לוריה; היועצת המשפטית של נעמת, עו"ד גלי עציון; פקידת סעד ראשית לסדרי דין, עו"ס רונית צור; יו"ר ועדת החקיקה, ילדים ונוער של לשכת עורכי הדין עו"ד שמואל מורן; ופרופ' אבי שגיא-שְורץ מהחוג לפסיכולוגיה באוניברסיטת חיפה. כאשר הוקמה הוועדה ביקרו ארגוני האבות את הרכבה בטענה שאין בה נציגות לאבות, משום שהגבר היחיד שהיה חבר בוועדה מלבד פרופ' שניט עצמו היה טל שחף, ואף הוא הגיע יחד עם הנציגה הנוספת מטעם "הורות שווה" כנציג של הילדים.

באפריל 2008 פרסמה ועדת שניט דו"ח הביניים שהמליץ לבטל את חזקת הגיל הרך. הדו"ח קבע כי יש לקיים אחריות הורית משותפת ובכך ליצור "הסדר נורמטיבי חדש של יחסי הורים וילדיהם" ושוויון משפטי בתחום. בנוסף להמלצה לבטל חזקת הגיל הרך המליצה הוועדה לקבוע בחוק אחריות הורית למימוש זכותו של ילד לקשריו עם אחיו ואחיותיו וכן עם הסבים והסבתות.

חברי הוועדה קבעו כי "חזקת הגיל הרך" מנוגדת לממצאים הפסיכולוגיים שמוכיחים כי לצורך התפתחותו התקינה של ילד יש חשיבות מרבית לקשריו עם שני הוריו. "הואיל ונקודת המשען של החוק המוצע היא עקרון 'טובת הילד' כשיקול ראשון במעלה, נכון לבטל את חזקת 'הגיל הרך'. חזקת 'הגיל הרך' מנוגדת לממצאים הפסיכולוגיים האמפיריים, שמוכיחים כי לצורך התפתחות התקינה של הילד יש חשיבות מרבית לכך שיהיו לילד קשרים יציבים עם שני הוריו. למעט מקרים קיצוניים של סכסוך חריף בין ההורים, המחקרים מוכיחים כי ילד שקשריו עם שני הוריו לאחר הגירושין תקינים מתפתח באופן דומה לילד שהוריו לא נפרדו, לעומת ילדים שהיו בקשר עם הורה אחד בלבד. על כן לדעת הוועדה על החוק לעודד הידברות בין ההורים, באמצעות גישור או ייעוץ משפחתי, שתאפשר את מימוש זכותו הבסיסית של הילד לקשר מיטבי עם שני הוריו ואת התפתחותו התקינה".

חברי הוועדה אף הציעו להתוות להורים "הסכם הורות" באמצעות תיווך של גורם שלישי כמו מטפל מקצועי או מגשר. ההסכם נועד להסדיר בין ההורים את "שגרת החיים" ובכך יאפשר, לדברי חברי הוועדה "הימנעות מדיונים עקרוניים אמוציונאליים שאינם מקדמים את טובת הילד".

לקראת פרסום מסקנותיה הסופיות של הוועדה שפעלה במשך יותר משש שנים, פרצה מחלוקת חריפה בין חבריה. עיקר המחלוקת בדיוני הוועדה האחרונים נסובה על השאלה כיצד על בית המשפט להכריע במצב שבו שני ההורים מציגים מצב דומה בנוגע למימוש הסדר ההורות. המחלוקת והדיונים הפנימיים של הוועדה בעניין זה הובילו גם להתפטרותה של אחת מחברות הוועדה, ד"ר דפנה הקר מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב.

ב- 19 בינואר 2012 הודיע שר המשפטים, יעקב נאמן כי החליט לאמץ את המלצות ועדת שניט וכי משרדו יגבש הצעת חוק ברוח המלצות הוועדה.

ב- 6 בספטמבר 2012 פירסם משרד המשפטים את תזכיר הצעת החוק "הורים וילדיהם" אשר מתבסס על המלצות שתי ועדות ציבוריות בנושאים "הילד ומשפחתו" (ועדה בראשות ד"ר תמר מורג), ו"הוועדה לבחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין" (ועדת שניט). החוק המוצע מסדיר את נושא האחריות ההורית למימוש זכויות הילד על פי האמנה לזכויות הילד, הן במסגרת המשפחתית והן לאחר פירוד ההורים.

למסקנות והמלצות הוועדה ולהצעת החוק, מתנגדים פעילות פמיניסטיות וארגוני נשים כגון נעמ"ת, "קולך", "שדולת הנשים", "המקלטים" - ארגון העל לנשים נפגעות אלימות וילדיהן, "בת מלך", ועוד. בין המתנגדות החריפות למסקנות ועדת שניט בולטות במיוחד ד"ר אסתר הרצוג ויו"ר נעמ"ת טליה לבני‏‏. לעומתם, תומכים ופעילים לקידום הנושא הארגונים והעמותות שלהלן: הקואליציה למען הילדים והמשפחה, הקשב"ה - התנועה לקידום שוויון בהורות, הורים ושווים, הפמיליסטים - שדולת המשפחה, הורות שווה, משפחה חדשה, עמותת הורות משותפת=טובת הילד, פורום נשים ציוניות.

בעולם

ב-1985 נחקק בקנדה "חוק הגירושין" שכלל:

• חיוב ליצור במעמד הגירושים מסמך המפרט את הסדרי ההורות לאחר הגירושין, "תוכנית ההורות".
• "חזקת ההורה הידידותי". עלפי חזקה זו נתן בית המשפט, במצב בו המשמורת המשותפת לא מתאפשרת, משמורת להורה שמתחייב לשלב יותר את ההורה השני בחיי הילדים.
• חיוב ההורים לפני פנייה להליכי הגירושין לפגוש איש מקצוע שיידע אותם לגבי ההליך המשפטי והשלכותיו וינסה להציע להם פתרון של גישור.
• מתן אפשרות לכל קרוב של הילדים להגיש בקשה לקביעת הסדרי ראייה עבורם (תקנה שכיוונה בעיקר לסבים ולסבתות).

ב-1987 חוקקה מדינת וושינגטון בארצות הברית את "חוק ההורות" אשר כלל את כל החידושים הקנדיים (למעט חזקת ההורה הידידותי).בהשראת "חוק ההורות" חוקקה אנגליה ב-1989 את "חוק הילדים" (יצויין כי עוד קודם לכן, בשנת 1925 בוטלה בחוק חזקה לפיה ילדים עד גיל 7, נותרים אוטומטית אצל האם , אולם בפועל במרבית המקרים בתי המשפט המשיכו לקבוע משמורת לאם). אוסטרליה תיקנה ב-1995 את "חוק הגירושין" שלה בהשראת החוק האנגלי. הצעות החוק המקוריות בכל הארצות האלה כללו העדפה חד משמעית לחלוקה שווה של האחריות ההורית וזמן ההורות בין האב והאם אך העדפה זו הושמטה לבסוף בעקבות לחץ מסיבי של הלובי הפמיניסטי. בסופו של דבר החוקים באנגליה ואוסטרליה לא כללו שום הנחיה לבית המשפט בדבר הסדר הורות מועדף והדברים נותרו לשיקול דעתו של בית המשפט (מה שמכונה "הגישה הנייטראלית") ובוושינגטון הצליח הלובי הפמיניסטי להכניס לחוק שיקול (להבדיל מחזקה) הנקרא "המטפל העיקרי". על פי שיקול זה מי שטיפל בילדים יותר לפני הגירושין ימשיך לטפל בהם יותר ויהפוך להורה העיקרי לאחר הגירושין בעוד ההורה השני יהפוך למשני.

בינתיים בארצות הברית, עד פברואר 2007, 23 מדינות הכניסו לחוקי הגירושין שלהן העדפה למשמורת פיזית משותפת או לחלוקת זמן ההורות באופן שווה. אירלנד וסקוטלנד אימצו את החוק האנגלי בשינויים קלים. בלגיה אימצה בשנת 1995 את המשמורת הפיזית המשותפת. כן נקבעה בחוק הזכות לשמור על קשר עם הילד גם לסבים ולסבתות ולכל אדם שהוכיח כי קיימת הצדקה לאפשר לו קר עם הילד.

בשנת 2006 נעשה ניסיון באוסטרליה להחליף את הגישה הנייטראלית בהוראות פוזיטיביות בחוק למשמורת פיזית משותפת, אולם בעקבות לחץ מצד ארגוני הנשים, שהביא בין השאר לכך שראש הממשלה המכהן באותה עת, שהבטיח את השינוי במצע הבחירות שלו, חזר בו מהיוזמה השינוי לא בוצע. יחד עם זאת נקבע בחוק כי ההורים מחויבים לנסות ליישב את הסכסוך ביניהם טרם הפנייה לערכאות משפטיות וכי אם הדברים מגיעים לבית המשפט, על בית המשפט לקחת בחשבון לצורכי החלטתו את היכולת של כל אחד מההורים לאפשר ולעודד קשר עם הורה האחר.

צרפת: אחריות הורית מוגדרת כמערכת זכויות וחובות לרווחתו של הילד, שנתונה להורים עד הגעתו של הילד לבגרות. פרידה, או גירושין לא משנים את האחריות ההורית. בית המשפט יעניק משמורת יחידנית רק במקרים ספציפיים בהם טובת הילד דורשת זאת.

דנמרק: ההורים נושאים באחריות משותפת גם במקרה של גירושין, או פרידה. הם רשאים להסכים ביניהם כי הילד ישהה רק אצל אחד מהם, אבל ההחלטה טעונה אישור של המושל המחוזי.

הולנד: בשנת 1947 החוק שונה ונקבע כי האחריות ההורית מוטלת בשווה על שני ההורים. בשנת 1995 ביטלה הולנד את השימוש בחוק במונח "משמורן" וקבעה במקומו את המונח "אחריות הורית". לאחרונה התקבל תיקון לחוק, המגדיר את האחריות ההורית , בין היתר, כפיתוח הקשר עם ההורה השני.

חזקת הגיל הרך ותחליפיה

בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות מצויה הוראה המורה לבית-המשפט להגיע, במידת האפשר, לתוצאה שלפיה בסכסוכי משמורת ילדים על גיל 6 יהיו במשמורת של האם. ההוראה אינה מנוסחת כחזקה, אך היא פורשה בפסיקה כחזקת הגיל הרך. ההוראה ייחודית למדינת ישראל ומקורה בדין העברי לפיו עד גיל 6 על הבן והבת להיות אצל האם, ומגיל 6 הבת אצל האם והבן אצל האב. הנימוק ההלכתי לכך הוא שהאב צריך ללמד את בנו תורה. בפועל בתי הדין לענייני משפחה בישראל מחילים רק החלק הראשון של ההלכה בדבר העברת ילדים מתחת לגיל 6 למשמורת אוטומטית אצל האם, למעשה לטענת מבקרי חזקת הגיל הרך, יוצרת החזקה , מציאות לפיה בפועל הילדים ללא כל קשר לגילם , בסופו של דבר, תמיד ישארו בחזקת אימם, גם לאחר גיל 6, אם מכיוון שאחיהם הקטנים ימסרו לחזקת האם ובית הדין לא ירצה להפריד בין אחים, אם מכיוון שלאחר שהילדים יעברו את גיל 6 בית הדין לא ירצה להעבירם לחזקת אביהם בטענה שהם כבר הסתגלו לסביבה בה גדלו ואם מכיוון שנוצרת בפועל דינמיקה בבתי הדין שהשופטים מפנימים כבר את האם כמשמורן הקבוע ללא קשר לגיל הילדים.

במסקנותיה שפורסמו בינואר 2012 המליצה ועדת שניט לבטל את חזקת הגיל הרך, ולא להמיר אותה בכל חזקה חלופית על הילד, אל בשותפות באחריות ההורית למימוש זכויות הילד. לטענת הוועדה המלצותיה מתבססות על מחקרים פסיכולוגיים המורים שילדים שנותרים בקשר שווה עם שני ההורים לאחר הגירושים מתפתחים בדומה לילדים שהוריהם לא התגרשו וכן על אמנת זכויות הילד, אותה אשררה ישראל בספטמבר 1991.

הועדה המליצה להחליף את סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוסות בנוסח הבא:

(א) לא הגיעו ההורים במקרה של פרידה לידי הסכמה כאמור בסעיף 8 על הסכם הורות או שהסכם ההורות שהגיעו אליו לא קוים, כולו או חלקו, רשאי כל אחד מהם לבקש מבית המשפט לקבוע את אופן מימוש האחריות ההורית (להלן – הסדר הורות); הורה יצרף לבקשה או לתשובתו לבקשה הסכם הורות שמולא על ידו.

(ב) בבוא בית המשפט לקבוע הסדר ההורות על פי טובת הילד כאמור בסעיף 3, יביא בין היתר בחשבון, בהחלטה מנומקת, את מכלול העניינים הבאים:

(1) צרכיו ההתפתחותיים המשתנים של כל ילד בהתאם למצבו, לגילו, להבטחת היציבות בחייו ולצרכיו המיוחדים ככל שהם קיימים;

(2) רצון הילד, ככל שכשריו המתפתחים מאפשרים לבררו על ידי שמיעתו בבית המשפט או בדרך אחרת שמתאימה לילד כפי שיקבע בית המשפט, ומתן משקל ראוי לדברי הילד לפי גילו ומידת בגרותו של הילד;

(3) זכותו של הילד לקשר משמעותי, אישי, ישיר וסדיר עם שני הוריו;

(4) נכונותם של ההורים לשתף פעולה במימוש אחריותם ההורית;

(5) כישוריו של כל אחד מההורים לממש את האחריות ההורית;

(6) הטיפול שהעניק כל אחד מההורים לילד;

(7) זכותו של הילד לקשר משפחתי ומידת הנכונות והיכולת של כל אחד מההורים לאפשר את מימוש הקשר.

(ראה סעיף 9 להמלצות הוועדה, תחת הכותרת: "הסדר הורות על ידי בית המשפט במקרה של פרידה").

ביקורת על חזקת הגיל הרך

ריצ'רד קאן, פרופסור לפסיכולוגיה באוניברסיטת קרול ובאוניברסיטת קנט, ממונה לשעבר על הוועדה לשלום הילד והמשפחה בארצות הברית ונשיא האגודה הלאומית של הפסיכולוגיים החינוכיים וחבר במועצה לזכויות הילד, קבע כי במדינות בהן יש נטייה לקבוע משמורת משותפת, השיעור הממוצע של הגירושין ירד. ממצאים אלה מצביעים על כך, שמדיניות ציבורית המקדמת משמורן יחיד, עשויה לתרום לשיעור הגירושין הגבוה.

רוברט ברוסמן, עוזר מנהל המחלקה לבריאות ולהיגיינה נפשית, קובע במאמרו, כי ילדים במשמורת משותפת מסתגלים טוב יותר מאשר ילדים הגדלים עם משמורן יחיד. במסגרת המחקר נערכו השוואות נפרדות לגבי הסתגלות כללית, היחסים במשפחה, ביטחון עצמי, הסתגלות רגשית והתנהגותית והסתגלות ספציפית לגירושין. התוצאות תאמו את ההנחה, שמשמורת משותפת יכולה להועיל לילדים, כנראה מאחר שהיא מסייעת לשמור על קשר מתמשך חיובי עם שני ההורים.

בישראל ובמדינות נוספות ישנם המעבירים ביקורת על חזקת הגיל הרך. יש הטוענים כי חזקת הגיל הרך מקבעת נורמות שאינן שויוניות, ואינה הולמת בהכרח את טובתו של הילד, וכן שהיא סותרת את האמור בעקרון השוויון בין ההורים הקבוע בחוק שיווי זכויות האשה לפיו: "האב והאם כאחד הם האפוטרופסים הטבעיים על ילדיהם".

כמו כן קיים טיעון כי משמורת משותפת מעודדת את תסמונת הניכור ההורי^{[דרוש מקור]}.

מנגד, יש הטוענים כי ישנם יתרונות ברורים לקביעת המשמורת על פי כלל ברור - בהיעדר חזקה המאפשרת קיצור הליכים, עלולים להימשך ענייני המשמורת זמן רב, ולהותיר את הילדים חסרי פתרון קבע.

ראו גם

• מבצע במבה
• ועדת שיפמן

קישורים חיצוניים

• דוח ועדת שניט 2012
• חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב-1962
• הורות משותפת שווה - הלכה למעשה
• סקירה עולמית בנושא משמורת ילדים לאחר הגירושין
• Sweden - Divorce
• Custody - דנמרק
• חיה זינגר, שרון פרילינג, משמורת משותפת: לילד יש שני בתים, באתר ynet‏
• עו"ד יעל גיל, שניט והמתגרשים: סוף לטרור על גב הילדים, באתר ynet‏, 28 בינואר 2012
• "בשם האבות המעוכים", nrg , גיל רונן
• עמותת "הורות משותפת=טובת הילד" - מאמרים ופסקי דין בנושאי גירושים, משמורת ודמי מזונות.