פגיעה באוטונומיה
בהקשר של דיני הנזיקין, המונח "פגיעה באוטונומיה" מתייחס לראש הנזק הקובע פיצויים בגין עוגמת הנפש שנגרמה לאדם בגלל ששללו ממנו את האפשרות לבחור. הפגיעה באוטונומיה מופיעה במקרים רבים בהקשר של תביעות רשלנות רפואית, בהם הוכחה רשלנות באי מסירת מידע רלוונטי לידי המטופל או באי קבלת הסכמתו להליך רפואי שעבר, אולם לא הוכח קשר סיבתי עובדתי בין הרשלנות לבין הנזק, בכך שבית המשפט העריך שהנפגע היה בוחר באותה דרך בה פעלו הרופאים ועל כן הנפגע אינו זכאי לפיצוי על נזקיו הפיזיים. הפיצוי על פגיעה באוטונומיה מעניקה לנפגע פיצוי על עצם שלילת הבחירה.
הדוקטרינה של פגיעה באוטונומיה היא חדשה, והוכרה לראשונה בישראל בשנת 1999, בפסק דין של השופט תיאודור אור [1]. פיצוי נפרד על פגיעה באוטונומיה היא כמעט ייחודית לשיטת המשפט הישראלית ובשיטות משפט אחרות היא מוזכרת, אך מוכללת בתוך פיצוי על נזקים אחרים.
לרוב, ניתן בישראל פיצוי נמוך יחסית על הפגיעה באוטונומיה, מתוקף היותה נזק לא ממוני. אולם כבר בשנת 2005 פסקה השופטת מרים נאור פיצוי של 150,000 ש"ח [2]. בפברואר 2011, בפסק דין של השופט ניל הנדל, נקבע פיצוי של 250,000 שקלים על פגיעה באוטונומיה, במקרה בו רופא לא שיתף את ההורים בכל המידע הרלוונטי במהלך הריון ונולדה ילדה בעלת תסמונת דאון [3]. ביולי 2011 נקבע תקדים נוסף בנוגע לפגיעה באוטונומיה, כאשר השופט אליעזר ריבלין, בהסכמת השופט יורם דנציגר, פסק פיצויים נפרדים ומשמעותיים על פגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצויים על נזק בלתי ממוני טהור, לאלמנה אשר המכון לרפואה משפטית ניתח את גופת בעלה באופן שפגע באופן חמור ברגשותיה, וזאת ללא שניתנה לה האפשרות המושכלת לבחור האם לבצע את הנתיחה ובאיזה אופן. לפסק הדין התנגד בחריפות השופט יצחק עמית [4] והמדינה הצהירה שבכוונתה לבקש דיון נוסף במקרה.
תוכן עניינים |
[עריכה] נזק בגין פגיעה באוטונומיה
ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה הופיע בפסיקה הישראלית לראשונה בפסק הדין בעניין דעקה, בו נדון עניינה של אישה אשר סבלה מדפורמציה בכף רגלה והגיעה לבית החולים במטרה לעבור ניתוח לתיקון הדפורמציה. במהלך ההכנה לניתוח ולאחר שכבר הורדמה והייתה מטושטשת, התעורר חשש לגידול בכתפה. במצבה המטושטש הוחתמה האישה על הסכמה לביצוע ביופסיה, אשר בוצע וגרם לכתפה של האישה נזק. ברב של חמישה שופטים נקבע שהאישה היתה מסכימה לביופסיה אילו נתבקשה כנדרש, ועל כן הרופא אינו אשם בנזקים שנגרמו לה כתוצאה מהניתוח. אולם השופט תיאודור אור חידש שאי-קבלת הסכמתה של האישה לביצוע הביופסיה פגעה באוטונומיה שלה ובכך נגרם לה נזק. עוד קבע השופט אור כי אין לצפות להוכחה מדויקת של שיעור הנזק, אלא ניתן להסתפק בהערכת גודלו בהתבסס על מידת הפגיעה ברגשות הפרט בנסיבות העניין בשילוב עם נסיון החיים של השופט. באותו פסק דין דנו בעניין גם השופטת טובה שטרסברג-כהן, אשר הביעה תמיכה בהכרה בפגיעה באוטונומיה כראש נזק נפרד ודורית ביניש אשר הסתייגה מכך, לאור דעתה שהיה ראוי לפסוק לתובעת פיצוי מלא על נזקיה [1].
ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה אינו דורש הוכחת קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק, מכיוון שעצם הפרת חובת הזהירות של המזיק לניזוק וחדירת המזיק לתחום האוטונומי של הניזוק יוצרת כמעט באופן מובנה את הנזק.[5]
הפסיקה פיתחה את רעיון הפגיעה באוטונומיה במספר כיוונים. בפרשת תנובה.[6] בפרשה זו דובר על מינהגה של חברת תנובה להוסיף סיליקון לחלב העמיד שייצרה וזאת מבלי שציינה זאת על גבי האריזה. בעקבות שמועות בדבר קיום סיליקון בחלב של תנובה התעוררה סערה ציבורית ובמהלכה תנובה הוציאה הודעה לעיתונות כי היא איננה נוהגת להכניס סיליקון לחלב, על אף שידעה שאין זה נכון. אחד מצרכני החלב העמיד של תנובה תבע ממנה פיצויי השבה בגין הכסף ששילם על החלב וכן פיצוי בגין עוגמת נפש שנגרמה לו כתוצאה מהפגיעה באוטונומיה שלו (לטענתו, הוא לא היה צורך את החלב לו ידע שהוא מכיל סיליקון). אותו צרכן גם דרש כי תביעתו תוכר כתובענה ייצוגית. בית המשפט הכיר בתביעה כתובענה ייצוגית ובכך נסללה הדרך להכרה בתובענות ייצוגיות בעקבות פגיעה באוטונומיה.[7]
בפסק הדין ויינשטיין נ' ברגמן.[2] נקבע לאדם שעבר ניתוח לתיקון הראייה בלייזר בלא שניתן לו הסבר ראוי על הסיכונים, פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, לאחר שבית המשפט קבע שלא היה קשר בין הניתוח לנזק. הסבירה השופטת מרים נאור:
- "בענייננו, כמבואר, לא היה צורך או אפשרות להתריע בפני המערער על פי הידע באותה עת על סיכון אפשרי מניתוח כשקיימת מיופיה גבוהה. בנסיבות אלה מתאים יהיה לדעתי לנקוט בדרך בה נקט בית המשפט בפרשת דעקא ולקבוע סכום מסויים בגין הפגיעה באוטונומיה ואי מתן הסבר בענין העכירות. אציע לחברי להעמיד את הסכום על 150,000 ₪."
דוקטרינת הפגיעה באוטונומיה חלחלה לערכאות נמוכות יותר וגם לתחומים אחרים, כמו סרבנות גט [8] ושידול לזנות[9], בהם הוא נמנה בין מספר עילות המזכות את הנפגעת בפיצוי.
[עריכה] התפתחות במשפט הישראלי
ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה הוכרה בישראל רק בשנת 1999. דבר זה נובע מכך שבאופן מסורתי, הפסיקה בישראל לא הכירה בנזק בלתי ממוני טהור. גישה זאת השתנתה רק בפסק-דין גורדון שניתן בשנת 1985[10], בו נקבע שהגדרת הנזק בפקודת הנזיקין[11] כוללת את כל סוגי הנזקים, כולל נזק בלתי ממוני טהור.
שלושה גורמים במשפט הישראלי הועלו כהסבר התפתחות הפגיעה באוטונומיה כראש נזק עצמאי:
- חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והמהפכה החוקתית
- התפתחות דוקטרינת ההסכמה מדעת בפסיקה
- הרחבת החקיקה השיפוטית בדיני הנזיקין באופן כללי.
[עריכה] האוטונומיה של הפרט כזכות חוקתית
חקיקת חוקי היסוד בשנת 92' והכרזתם כעליונים נורמטיבית בפסק הדין בעניין בנק המזרחי,[12] מיסדה את הזכות לכבוד כחלק מחוקתה המטריאלית של מדינת ישראל. בית המשפט העליון קבע כי יש לפרש חוקים קיימים בהתאם לעקרונות כבוד האדם וחירותו והחיל זכות זאת בתחומים שונים, בהם בדיני המעצרים, דיני הכשרות המשפטית [13] והזכות לקיום מינימלי [14] עקרון הזכות לכבוד הוחל לא רק בתחום החוקתי-מנהלי, אלא גם בתחום המשפט הפרטי.[15]
אחד התחומים עליו הוחל הזכות לכבוד הינו הזכות לאוטונומיה, זכותו של אדם לפעול בדרך שנראית לו כטובה ביותר עבורו.[16] ועוד יותר מכך לקבל בעצמו את ההחלטות הנוגעות לגופו [17]. ניתן לטעון כי גם הזכות לאוטונומיה היא זכות מסגרת,[18] המשמשת בסיס לגזירת זכותו של האדם שיעזבוהו לנפשו וכפועל יוצא, זכותו למנוע התערבות בגופו ללא הסכמתו.[19]
בהקשר זה ניתן לראות את ההחלטה בפרשת דעקה לפצות אדם על פגיעה באוטונומיה שלו שהוגדרה בפסיקה כפגיעה בזכותו של האדם "לכתוב את ספר חייו" כראות עיניו, קרי, להחליט על מעשיו בהתאם לבחירתו[20].
[עריכה] הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה
כאמור, מובן בסיסי של הזכות לאוטונומיה הוא זכותו של אדם על גופו. יוצא שהטיפול הרפואי עוסק בגרעין הקשה של הזכות לאוטונומיה. אחת הדרכים להתמודד עם הצורך להגן על האוטונומיה של הפרט במסגרת הטיפול הרפואי הינה דוקטרינת ההסכמה מדעת (יש לציין שבנוסף לשמירה על אוטונומיה, בספרות קיימים נימוקים אחרים התומכים בהסכמה מדעת – למשל כפתרון לבעיות ניגוד עניינים בין הרופא לפציינט, או כדי ליצור שוויון בכח ומידע).[21] לפי דוקטרינה זו, חובה על הרופא לספק לפציינט את מלוא המידע בנוגע לפרוצדורות רפואיות שעתידים לבצע לו וזכותו של הפציינט להחליט על סמך אינפורמציה זו האם רצונו בביצוע הפרוצדורה. הגרסה הישראלית של דוקטרינה זו פותחה בפסיקה בפרשות כגון רייבי נ' וייגל[22] (פרשה זו עסקה במנתח אשר במהלך ניתוח בגבו של פציינט החליט לבצע פרוצדורה נוספת. המנתח סבר כי הפרוצדורה הנוספת תשפר את מצבו של הפציינט ולכן הוא ביצע אותה על אף שלא קיבל הסכמה מן הפציינט לעשות כן. לרוע המזל, בעקבות ביצוע הפרוצדורה הנוספת נגרם נזק חמור לעמוד השדרה של הפציינט. בית המשפט קבע כי ביצוע הפרוצדורה בנסיבות הללו עולה כדי התרשלות).[23] דוקטרינת ההסכמה מדעת בגרסתה הישראלית קובעת שיש לספק לחולה את המידע הדרוש לאדם סביר כדי להחליט בעצמו בדבר נחיצות הטיפול.[24] כיום דוקטרינה זו מעוגנת בפרק ד' לחוק זכויות החולה.[25]
[עריכה] הרחבת החקיקה השיפוטית בדיני הנזיקין
הזכות החוקתית לאוטונומיה ודוקטרינת ההסכמה מדעת היוו את הבסיס הנורמטיבי ליצירתו של ראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה. אולם, נשאלת השאלה מדוע הרשה לעצמו בית המשפט ליצור ראש נזק כה ייחודי (ייחודו של ראש הנזק בולט בעיקר כאשר בוחנים אותו בהשוואה לראשי נזק בשיטות המשפט אחרות, בחינה אשר תבוצע בפרק המשפט המשווה להלן). נראה שהתשובה המרכזית למוכנותו של בית המשפט ליצור ראש נזק חדש הינה התרחבות החקיקה השיפוטית בדיני הנזיקין, מהלך המהווה חלק מהמגמה האקטיביסטית הכללית של בית המשפט.
במשך תקופה ארוכה דיני הנזיקין פותחו בעיקר על ידי המחוקק בהכירו בעוולות חדשות באמצעות חקיקת חוק לשון הרע, חוק מוצרים פגומים ועוד.[26] אולם, עם הזמן, קרנה של הגישה המשפטית הפורמליסטית ירד ואת מקומה תפסה הגישה המדגישה את המימד הערכי של הפסיקה. גישה זו התמקדה לא רק בפתרון הסכסוך הקונקרטי הניצב מול בית המשפט, אלא התיימרה לעצב מדיניות חברתית כוללת יותר.[27] ניתן לזהות את אותותיה של גישה זו, אשר אימצה קו פסיקתי אקטיביסטי באופן יחסי, בכל תחומי המשפט הישראלי בשנים האחרונות, החל מהתחום החוקתי,[28] דרך התחום המינהלי[29] ועד התחום האזרחי.[30] בהקשר זה ניתן לציין שדומה כי דיני הנזיקין הם התחום האידאלי ליצירה שיפוטית, שכן בתחום זה לא נפגעות זכויות אינדייווידואליות קלאסיות (בניגוד למשל לתחום הפלילי או לדיני הקניין), התרופות הן גמישות וניתן לקדם בקלות יחסית יעדים חברתיים כגון הרתעה, חינוך ופיזור נזק.[31]
יתרה מכך, בשנים האחרונות, האיזון בין יציבות הדין והצורך בפיתוח נזיקי התחיל לנטות יותר לכיוון הפיתוח. מקובל כי שאלת ההכרה בפיצוי בגין ראש נזק חדש הינה שאלת מדיניות שיפוטית, במסגרתה על בית המשפט לבחון את היתרונות והחסרונות של ההכרה בראש הנזק החדש. אחד המרכיבים החשובים במשוואה הנ"ל הינו יציבות הדין – זהו המחסום המרכזי המונע פיתוח פסיקתי. אולם, בשנים האחרונות ירד מאוד משקלם של דיני הנזיקין וניתן לזהות מגמה כללית של צמצום השימוש בדיני הנזיקין, תוך החלפתם בהסדרים ביטוחיים.[32] כתוצאה, חשיבות יציבות הדין הנזיקי ירדה (שכן פחות אנשים מסתמכים עליהם) ונראה כי בית המשפט הרגיש נוח יותר לקבוע הלכות חדשות בתחום זה.
אם כבר הוחלט לפתח את דיני הנזיקין בדרך הפסיקה, נראה כי המקום הנוח ביותר לעשות זאת הוא עוולת הרשלנות - היקף עוולה זו הוא נרחב, היא אינה מוגבלת בקטגוריות סגורות וגבולות העוולה נקבעו באופן מסורתית בהתאם לשיקולי מדיניות.[33] ואכן, נראה שעוולת הרשלנות היא דוגמה מובהקת לתחום משפטי בו הורחב שיקול הדעת השיפוטי בשנים האחרונות. [34] כאשר נימוקים אלו משולבים ברצון של בית המשפט להגן על הזכות החוקתית לאוטונומיה של הפרט וכן בצורך לבסס את דוקטרינת ההסכמה מדעת, ניתן להבין כיצד ההין בית המשפט ליצור ראש נזק חדש העוסק בפגיעה באוטונומיה.
[עריכה] משפט משווה
כפי שציינה השופטת ביניש עוד בפרשת דעקה,[35] נראה שהכרה בפגיעה באוטונומיה כראש נזק עצמאי הינה ייחודית לפסיקה הישראלית (בפסק דינו בפרשת דעקה מזכיר השופט אור מספר פסקי דין בנסיון לבסס את ההכרה בפגיעה באוטונומיה,[36] אולם, נראה שבפסקי דין אלה ניתן פיצוי בגין נזק נפשי ולא בגין פגיעה באוטונומיה).
הן פרק הנזיקין[37] והן פרק הפיצויים[38] של הצעת חוק דיני ממונות מתייחסים באופן רחב לנזק לא ממוני, כך שפגיעה באוטונומיה אינה מוזכרת בהם.
[עריכה] מבט ביקורתי
שימוש בדוקטרינת הפגיעה באוטונומיה במסגרת נזיקית וספציפית בהקשר של רשלנות רפואית, מעלה מספר שאלות מענייניות. להלן יפורטו הקשיים והשאלות שמעלה דוקטרינה זו.
[עריכה] שרירותיות בהחלת הדין
כפי שצויין לעיל, ניכרת מגמת התרחבות בדיני הנזיקין שבמסגרתה מוכרים סוגי נזקים אשר עד עתה לא היו ברי פיצוי. נראה כי מגמה זו הגיעה לקיצוניותה עם ההכרה בראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה. אולם, ההתפתחות של דיני הנזיקין איננה סימטרית. בפרשת תמי קרן,[39] למשל, דובר באישה אשר בעקבות רשלנות רפואית לא אובחנה כחולת סרטן במשך קרוב לשנה וחצי. ייתכן שלולא רשלנות הרופאים הסרטן היה מתגלה בשלב מוקדם יותר וניתן היה להציל את האישה. אולם, מכיוון שהסרטן לא התגלה עד שלב מאוחר, האישה נפטרה ובנותיה נאלצו לצפות בגסיסת אמם במשך שש שנים. הבנות לא זכו בפיצויים בגין הנזק הנפשי שנגרם להן, על אף שנראה כי הנזק שלהן קיצוני הרבה יותר מאשר הנזק שנגרם לתובעת בפרשת דעקה או לתובע בפרשת ויינשטיין. נראה כי ניתן לזהות מגמה של בית המשפט בהקשר זה – הפסיקה מוכנה להכיר בקלות בכל נזק הרלוונטי ישירות לפרט, כמעט ללא קשר לחשיבותו, אולם ניזהרת מאוד בהכרה בנזקים ממעגל שני. פן נוסף של מגמה ההתרחבות הא-סימטרית הנ"ל ניתן לזהות בהכרה בראשי הנזק בגין אובדן סיכוי או הגברת סיכוי.[40] הפסיקה קבעה כי כאשר פעולה רשלנית מגבירה את הסיכויי לנזק או מקטינה את הסיכוי למנוע נזק, ניתן להעניק על כך פיצוי לניזוק. שוב, מדובר בנזק ממעגל ראשון, הרלוונטי רק לניזוק עצמו.
[עריכה] הגרעין הקשה של אוטונומיה?
ראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה מנסה לפצות את הפרט בגין חדירה למרחב האוטונימי האישי שלו. לכן, נרצה להעניק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בעיקר במקומות בהם הגרעין הקשה של האוטונומיה נפגע בצורה הכי קיצונית. כפי שצויין לעיל, נראה כי הטריטוריה שצריכה להיות מוגנת בצורה הכי טובה מפני פגיעה באוטונומיה הינה גופו של האדם. זהו המקום הכי בסיסי הדורש הגנה מפני התערבותם של זרים ללא הסכמת הפרט. כתוצאה, נראה כי מקרים של רשלנות רפואית העוסקים בפגיעה באוטונומיה הינם מקרים פרדיגמטיים של פגיעה בגרעין הקשה של האוטונומיה. אולם, ניתן לטעון כי דווקא בהקשר של אי-אספקת מידע רפואי אנו נמצאים על כרעי תרנגולת. טענה שכיחה בספרות הינה כי כאשר אדם ניצב בפני בחירה בין חלופות קשות, גם אם בפועל הבחירה הייתה שלו, לא ניתן להגדיר את הבחירה כאוטונומית, אלא כבחירה שבכפיה.[41] כתוצאה, ייתכן שבסיטואציות מסוימות גם אם אדם א' יקבל החלטה בשם אדם ב', לא תהיה זו פגיעה באוטונומיה של ב' וכתוצאה, במקרים בהם החלופות לבחירה קשות ייתכן שלא קמה זכות פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. יתרה מכך, פגיעה באוטונומיה במובנה הקלאסי הינה פגיעה בפרט שבידיו נמצאת האינפורמציה המלאה. אולם, במקרה של רפואה, כלל לא ברור שאינפורמציה נוספת תעזור לחולה הדיוט לקבל החלטה מושכלת יותר. שני גורמים אלו מחלישים מאוד את חשיבותה של האוטונומיה בהקשר של רשלנות רפואית. כיוון שנראה כי במקרים רבים הפגיעה בזכות למידע של החולה מתרחשת בסיטואציה של בחירה בין חלופות קשות בהן מידע נוסף לא צפוי לשפר את יכולת ההחלטה של החולה יוצא שיש צידוק להענקת פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה רק במקרים מועטים. יתרה מכך, אם, כפי שטענה השופטת ביניש בפרשת דעקה,[42] על מקרים קיצוניים של פגיעה באוטונומיה יש להחיל את עוולת התקיפה יוצא שכמעט ולא יהיו מקרים עליהן תחול דוקטרינת הפגיעה באוטונומיה – מצד אחד יהיו המקרים בהן אין פגיעה אמיתית באוטונומיה ומצד שני יהיו מקרים שיהוו תקיפה.
עם-זאת, יש לציין שלא בכל מקרה תתעורר בעיית אוטונומיה כתוצאה מאינפורמציה. ניקח כדוגמה את פרשת תנובה אשר צויינה לעיל. בפרשה זו אדם תבע את חברת תנובה בשל תחושת גועל שעוררה בו העובדה שהוא צרך חלב עמיד עם סיליקון וזאת בלי ידיעתו. אם הייתה מסופקת לאותו אדם האינפורמציה הרלוונטית הוא היה מסוגל לקבל החלטה עניינית – הוא לא היה צורך את החלב והאוטונומיה שלו לא הייתה נפגעת. אולם, קשה להגיד שבמקרה של תנובה נגרם לאותו אדם נזק משמעותי ואף ייתכן שהיה ראוי לבטל את התביעה בעילת de-minimis, קרי, מכיוון שמדובר בנזק של מה בכך.[43] אולם, סיטואציה מעניינת יותר הינה המקרה של שמירה על כשרות, דוגמה אשר הובאה בפסק הדין בעניין תנובה. [44] אין ספק שהנזק הפוטנציאלי בגין פגיעה באוטונומיה של אדם המחזיק באמונה דתית או אידאולוגית יכול להיות גדול מאוד ובמקרים כאלה נראה שיש הצדקה מלאה למתן פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. סוג אחד של מקרים כאלה, סירובם של עדי יהוה לקבל עירוי דם,[45] יידון להלן. אולם, נדמה כי מדובר בטווח מקרים יחסית מצומצם אשר ספק שמצדיק ראש נזק עצמאי.
לסיכום נקודה זו, נראה כי במרבית המקרים העוסקים ברשלנות רפואית (ואולי אף במרבית המקרים העוסקים בפגיעה באוטונומיה) קבלת הסכמה מן הפציינט כמוה כחותמת גומי וזאת מכיוון שהחלטתו אינה נובעת משימוש באוטונומיה במובנה החזק. לכן, במקרים רבים אין הצדקה עמוקה להעניק פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה.
[עריכה] תכונות סובייקטיביות - ההקשר הראציונאלי והדרישה להקטנת הנזק
כאשר בית המשפט בוחן את קיומו של קשר סיבתי בין התרשלות לנזק בהקשר של דוקטרינת ההסמכה מדעת, המבחן המקובל הינו "אילו היו שואלים את התובע, האם הוא היה מסכים לפרוצדורה". [46] במידה והתובע היה מסכים לפרוצדורה, אזי לא מתקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות (אי קבלת הרשות לבצע את הפרוצדורה) לבין הנזק (הפגיעה באוטונומיה). אולם, בהקשר זה חשוב להבחין בין שני מובנים של המילה 'אילו'. מובן אחד הינו לשאול אילו התובע היה רציונלי האם הוא היה בוחר את הבחירה 'הנכונה' (בהנחה שהבחירה הנכונה הינה זו הממקסמת את סיכויי ההחלמה שלו). מובן שני הינו לשאול האם התובע הספציפי, במידה והוא היה בהכרה באותו רגע, היה בוחר 'נכון'. במקרה כזה אין הנחה שהבחירה הנכונה היא זו הממקסמת את סיכויי ההחלמה, אלא דווקא כי הבחירה הנכונה הינה זו הממקסמת את רווחתו הסובייקטיבית של התובע. במילים אחרות, לאנשים שונים תהיה תשובה שונה לשאלה האם הם יהיו מוכנים לעבור פרוצדורה מסוימת, מכיוון שאנשים שונים מפיקים תועלת מדברים שונים. כפי שצויין לעיל, ייתכן שאדם יחליט מסיבות דתיות שהוא אינו מוכן לקבל על עצמו טיפול רפואי מסוים – משמעות החלטה זו הינה שהוא מעדיף שבריאותו תיפגע מאשר שאמונתו תיפגע. הדוגמה הפרדיגמאטית במקרה זה הינה חברי כת עדי יהוה, אשר דתם אוסרת עליהם לקבל תרומות דם.[47] חברים רבים בכת מוכנים, במידת הצורך, למות ולא לקבל תרומת דם, על אף שזה אינו הדבר ה-'ראציונאלי' לעשות. להבחנה זו שתי נפקויות מרכזיות – ראשית, היא קשורה לשאלת האדם הסביר ושנית היא קשורה לשאלת הקטנת הנזק וההסתכנות מרצון.
ראשית, לגבי מבחן האדם הסביר. השאלה המרכזית בהקשר זה הינה האם יש להתחשב בנתוניו הסובייקטיביים של התובע כאשר בוחנים פעולה דרך האספקלריה של האדם הסביר. שאלה זו נידונה בפסק הדין בעניין אייגר.[48] בפרשה זו דובר בילד צעיר אבל חכם במיוחד, אשר שיחק עם טיל לאו אותו הוא מצא על גג ביתו וכתוצאה מהמשחק הוא נפצע. בפסק הדין נקבע כי מכיוון שהילד היה חכם בצורה חריגה ולכן הבין את הסכנה הגלומה במשחק עם הטיל, ניתן לקבוע כי יש לו אשם תורם בהתממשות הנזק ולכן ניתן להקטין את הפיצויים המגיעים לו. במילים אחרות, יש להתחשב בתכונותיו הסובייקטיביות של הפרט בבואנו לבחון האם התרחשות מסוימת הינה סבירה. לכן, נראה הגיוני לקבוע כי כאשר אנו בוחנים האם אדם התובע בעילת הסכמה מדעת היה מסכים לפרוצדורה מסוימת עלינו להתחשב גם באמונותיו הסובייקטיביות. המשמעות היא שבמקרה של עדי יהוה, נהיה חייבים לקבוע כי גם אם האדם הסביר 'האובייקטיבי' היה מוכן לקבל את תרומת הדם, האדם הסביר בנעליו של התובע לא היה מוכן לקבל את הדם. כתוצאה, אם רופא יבצע פעולה 'סבירה' בגופו של עד יהוה, פעולה שכביכול מנתקת את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, נראה שבכל זאת נאלץ לפצות את הפציינט בגין הפגיעה באוטונומיה שלו.
צידו השני של המטבע בהקשר זה הינו חובתו של הניזוק להקטין במידת האפשר את הנזק שגרם לו המזיק. בפסק הדין בעניין גולדפרב[49] נידונה השאלה עד כמה חייב הניזוק להקטין את ניזקו. באותה פרשה דובר על אדם שנפגע בתאונת דרכים אשר בעקבותיה הוא נאלץ לעבור ניתוח ברגלו. במהלך הניתוח הותקן מסמר ברגלו, אולם במקום לשפר את מצבו, המסמר גרם לו לכאבים. ניתן היה להסיר את המסמר וכך לצמצם את הנזק, אולם הניזוק לא הסכים לעשות זאת. בפרשה זו קבע בית המשפט כי ניתן לחייב ניזוק לבצע פרוצדורה המקטינה את נזקו (וזאת בתלות בפרמטרים כגון סיכון, סיכויי הצלחה וכאב וסבל). אולם, ייתכן כי ההכרה בראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה מסייגת את הלכת גולדפרב. במידה ובית המשפט מחייב את הניזוק לבצע פרוצדורה בה הוא אינו מעוניין, ניתן לטעון כי האוטונומיה של הניזוק נפגעת ולכן אין מקום להקטין את פיצוייו. אם ניקח לדוגמה את המצב העובדתי של פרשת גולדפרב, ייתכן כי העובדה שמחייבים את הניזוק לעבור פרוצדורה להסרת בורג מרגלו יוצרת נזק גדול יותר לניזוק כתוצאה מהפגיעה באוטונומיה שלו מאשר הנזק הנגרם לו מכך שהבורג נמצא ברגלו וגורם לו כאבים. כתוצאה, סירובו של הניזוק לבצע את הפרוצדורה מהווה בעצם הקטנת נזק. אולם, על אף שמבחינה לוגית טיעון זה מחזיק מים, נראה כי ברוב המקרים בית המשפט לא יהיה מוכן להסכים כי החיוב לבצע פרוצדורה יוצר פגיעה גדולה יותר מאשר השארת המצב כמות שהו.
השאלה המעניינת בהקשר זה הינה האם ניתן לחייב אדם להקטין את נזקו גם כאשר הדבר עומד בניגוד לאמונותיו. גם בהקשר זה הדוגמה הבולטת הינה עדי יהוה. בפרשת Mim דובר על ילדה שנפגעה בתאונת דרכים וכתוצאה מסירובם של הוריה היא לא קיבלה עירוי דם ולבסוף נפטרה. כאשר ההורים תבעו את הנהג הפוגע, טען הנהג כי הם לא הקטינו את נזקם וכתוצאה מגיע להם פיצוי מופחת. במקרה זה, כאמור, ניתן לטעון כי במידה והיו כופים על הילדה לקבל תרומת דם אזי האוטונומיה שלה הייתה נפגעת. אנו יכולים להסיק מכך שהילדה (או במקרה הזה הוריה) בחרה למות ולא לעבור על איסורי דתה כי הפגיעה באוטונומיה שלה בגין המעבר על האיסור הדתי הייתה יוצרת נזק גדול יותר עבורה מעצם המוות שלה. לכן, הילדה בעצם הקטינה את נזקה בכך שבחרה למות ולא לקבל את תרומת הדם וכתוצאה אין להקטין את פיצוייה פעם נוספת.
ניתן להעלות טיעון דומה גם בהקשר של הסתכנות מרצון. [50] הגנת ההסתכנות מרצון נידונה בפסק הדין בעניין ווסצ'סטר.[51] בפרשה זו דובר בבעל ואישה ששהו באירוע יחד עם חבר שלהם. הבעל שתה לשוכרה באירוע ובכל זאת נהג הבייתה. בדרך חזרה ארעה תאונה בה נהרג הבעל בעוד האישה והחבר נפצעו. השניים תבעו פיצויים מחברת הביטוח של הבעל וזו טענה כי הם הסתכנו מרצון ולכן לא זכאים לפיצויי. בפסק הדין נקבע כי הגנת ההסתכנות מרצון תעמוד רק כאשר הניזוק קיבל את ההחלטה מתוך מודעות לסכנה, שימוש ברצון חופשי ונטילת הסיכון המשפטי. ניתן לטעון כי במקרה של עדי יהוה, ההחלטה לא לקבל תרומת דם הינה הסתכנות מרצון ולכן אינה מקימה פיצוי נזיקי. אולם טענה זו נכשלת בשני מקומות. ראשית, אפילו בהנחה שעדי יהוה מכירים את הסיכונים הכרוכים בהימנעות מעירויי דם, ספק שאמונה דתית נופלת תחת ההגדרה של רצון חופשי, שהרי רוב רובם של האנשים המאמינים בדת מסוימת יטענו כי הם אינם מסוגלים לבחור להאמין או לא להאמין בדתם. שנית, גם אם ניתן להגדיר את החלטתם של עדי יהוה רצון חופשי, ספק רב שניתן לטעון כי הם נוטלים את הסיכון המשפטי ומוכנים לוותר על זכויותיהם המשפטיות.
לסיכום נקודה זו, הפסיקה עדיין לא התמודדה עם שאלת הקשר בין ראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה לבין תחומים אחרים בדיני הנזיקין אשר נוגעים בתכונותיו של הפרט כגון מבחן האדם הסביר (למשל בהקשר של אשם תורם), חובת הקטנת הנזק והסתכנות מרצון. תחומים אלה דורשים פיתוח פסיקתי
פגיעה באוטונומיה כפתרון לעמימות סיבתית
הקשר הסיבתי הוא שרשרת ההתרחשויות המובילה מהתנהגות התובע לתוצאה המזיקה.[52] כפי שצויין, פעמים רבות במקרים של רשלנות רפואית ישנה עמימות סיבתית, קרי, קושי להוכיח או לאפיין את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות והנזק. מעניין לציין כי עד היום בית המשפט פסק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה רק במקרים בהם הייתה עמימות סיבתית. לכן, ייתכן שבית המשפט בעצם פיתח את ראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה לא מתוך מחויבות גדולה לאוטונומיה של הפרט אלא מתוך נסיון לייצר פתרון לחוסר הצדק במקרים של אי-יכולת להוכיח קשר סיבתי.[53] ואכן האפשרות לפסוק פיצויים ללא הוכחת קשר סיבתי בהחלט יכולה לסייע לפתור מקרים בעייתיים רבים. אולם, הוויתור על דרישת הקשר הסיבתי יוצר מספר בעיות.
ראשית ויתור זה יכול להביא למצב אבסורדי בו חולה שעבר טיפול ממנו הוא מרוצה תובע רק בגין העובדה שלא גילו לו פרט אינפורמציה כלשהו. לתביעות סרק שכאלה מספר השלכות שליליות – הן מציפות את מערכת המשפט, הן גורמות למשפוט של נורמות ומוסכמות חברתיות שלפני כן היו מחוץ למערכת המשפט והן יכולות להביא לפיצוי יתר של הניזוקים (זאת בהנחה שהניזוקים תובעים רק משום שניתנת להם האופציה לעשות זאת ולא משום שבאמת נגרם להם נזק), דבר הפוגע ברווחה החברתית הכללית.
שנית, ייתכן שמהלך זה יוביל לצמצום הפיצוי הניתן לחולים שנפגעו מטיפול לגביו לא קיבלו את אינפורמציה ויעודד את בית המשפט להימנע מהתמודדות עם הבחינה המסובכת של הקשר הסיבתי-[54] לבית המשפט יש תמריץ לטפל בכמה שיותר תיקים. נראה שאם בית המשפט יוכל לפסוק פיצויים בכל מקרה בו לא ניתנה אינפורמציה מלאה הוא יוכל לצאת ידי חובתו וכך לא יצטרך להסתבך בסוגיית הקשר הסיבתי המורכבת. המשמעות הינה שפעמים רבות רמת הפיצוי לא תהיה ראויה (יינתן פיצוי יתר או פיצוי חסר) וזאת מכיוון שהפיצוי שיפסק לא יותאם לסיטואציה העובדתית הקונקרטית, אלא יהווה מעין אומדן כללי של הפגיעה באוטונומית הפרט.
שלישית, הוכחת הקשר הסיבתי כרוכה ברעיון האשם – אנו מניחים כי אם יש קשר סיבתי בין התרשלותו של המזיק לנזקו של הניזוק, אזי המזיק אשם בנזק. אולם, הפחתת רף ההוכחה של הקשר הסיבתי פותחת פתח להטלת אחריות ללא אשם.[55] במילים אחרות, ההכרה בפגיעה באוטונומיה פירושה, במקרים רבים, הטלת אחריות ללא הוכחת אשמה.[56] משמעות מהלך זה הינה כי במידה מסוימת מתבצע מעבר ממשטר של רשלנות למשטר הדומה לאחריות מוחלטת.
דרך חלופית אחת לפתרון בעיית העמימות הסיבתית במקרים של רשלנות רפואית, דרך אשר אינה מוותרת על דרישת הקשר הסיבתי, הינה מעבר לכלל הכרעה יחסי.[57] סוגיית כלל ההכרעה היחסי נדונה בפרשת ואתורי.[58] פרשה זו עסקה ברופאים אשר לא קיבלו את הסכמתה מדעת של יולדת לא לבצע בה טיפול רפואי וכתוצאה מהיעדר הטיפול היולדת נפטרה. בפרשה זו נקבע כי בתביעת רשלנות הנוגעת להסכמה מדעת, בשונה מתביעת רשלנות רגילה, אין להיעזר במבחני הסיבתיות הרגילים ובית המשפט רשאי לבסס את הכרעתו על דרך האומדן השיפוטי והתנהגות החולה הסביר בנסיבות הנדונות.[59] הוצע כי במקרים כאלו יאומץ מבחן הסיכוי - בית המשפט יבחן כיצד היה מגיב החולה לו קיבל את המידע והחולה יפוצה יחסית לסיכויי החלמתו. יש לציין שדווקא בפרשת דעקה חלה נסיגה מהלכה זו, מכיוון שבפסק דין זה הושאר כלל ההכרעה היחסי בצריך עיון,[60] קרי, הוחלט לא להכריע בעניין. ייתכן שבפרשת דעקה בית המשפט החליט, למרות חסרונות הדוקטרינה, לאמץ דווקא את ראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה כדרך להתמודדות עם הקשר הסיבתי ולדחות בינתיים את אימוץ כלל ההכרעה היחסי.
[עריכה] קישורים חיצוניים
[עריכה] הערות שוליים
- ^ 1.0 1.1 ע"א 2781/93, דעקה נגד בית חולים כרמל, פסק דין מיום 29 באוגוסט 1999
- ^ 2.0 2.1 ע"א 9817/02 וינשטיין נ. ברגמן, (לא פורסם, 16.6.2005), בעמ' 6.
- ^ ע"א 9936/07, פסק דין מ-22 בפברואר 2011
- ^ ע"א 4576/08
- ^ שם, בעמ' 614.
- ^ ע"א 1338/97 תנובה נ. תופיק, פ"ד נז (4) 673 (2003).
- ^ שם, בעמ' 684.
- ^ תמ"ש (כ"ס) 19480/05 פלונית נ' עזבון המנוח פלוני ז"ל, בעמ' 22
- ^ תא (ת"א) 2191/02 אלמונית נ' ז'ק איגור, בעמ' 8.
- ^ 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113 (1985).
- ^ פקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח-1968, סעיף 2.
- ^ ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995).
- ^ דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (4) 589 (1995), פס' 6-10 לפסק הדין של הנשיא ברק
- ^ בג"ץ 5578/02 מנור נ' שר האוצר, פ"ד נט(1) 729 (2004), עמ' 736 ואילך.
- ^ בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט (4) 94 (1995), פס' 4 לפסה"ד של השופטת דורנר וכן ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א נ' קסטנבאום, פ"ד מו (2) 464 (1992), פסה"ד של השופט ברק.
- ^ ע"א 434/94 ברמן ואח' נ. מור - המכון למידע רפואי, פ"ד נא(4) 205 (1997), בעמ' 236.
- ^ דני סטטמן "שני מושגים של כבוד" עיוני משפט כד 541 (תשס"ה), בעמ' 571-573
- ^ אהרון ברק פרשנות במשפט כרך שלישי (1994), בעמ' 357.
- ^ R. Dworkin, Medical Law and Ethics in the Post-Autonomy Age 68 Ind. L.J. 727 (1993).
- ^ 2781/93 דעקה נ' בית החולים כרמל, פ"ד נג(4) 526 (1999), בעמ' 570.
- ^ Peter H. Schuck Rethinking Informed Consent 103 Yale L.J. 899 (1993-1994), בעמ' 899 – 900.
- ^ ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(2) 497 (1993).
- ^ שם, פסק הדין של הנשיא שמגר.
- ^ ע"א 6153/97 יובל שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו(4) 746 (2002), בעמ' 755.
- ^ חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996.
- ^ זאב וייל ותהילה מיארה "הזכות לאוטונומיה כראש נזק חדש", רפואה ומשפט 23, בעמ' 66 (2000).
- ^ שם, בעמ' 68.
- ^ עניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 8.
- ^ בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, לה (1) 421 (1980).
- ^ ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים, פ"ד מט(2) 265.
- ^ אהרן ברק, "מגמות בדיני הנזיקין", בתוך מבחר כתבים, כרך א', 1049 (בעריכת חיים כהן ויצחק זמיר, תש"ס), בעמ' 1059.
- ^ שם, בעמ' 1050.
- ^ שם, בעמ' 1060.
- ^ שם, בעמ' 1080.
- ^ עניין דעקה, ה"ש 13 לעיל, בעמ' 562.
- ^ Goorkani v. Tayside Health Board [1991] S.L.T. 94, Smith v. Barking Havering & Brentwood Health Authority (1989) (Q.B. – unreported).
- ^ הצעת חוק דיני ממונות, התשס"ד-2004, ה"ח 1468, סעיפים 363- 410.
- ^ הצעת חוק הממונות (התשס"ד-2004), ה"ח 1468, סעיפים 455 - 493.
- ^ ע"א 7836/95 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' עזבון המנוחה תמי קרן (און) ז"ל, פ"ד נב(3) 199.
- ^ ראו למשל, עניין סידי, לעיל ה"ש 47, פסקה 18 לפסק הדין של השופט ריבלין.
- ^ N. Dixon Boxing, Paternalism , and Legal Moralism 27 Social Theory and Practice 323, עמ' 325.
- ^ עניין דעקה, ה"ש 13 לעיל, בעמ' 548.
- ^ עניין תנובה, לעיל ה"ש 37, פסקה 11 לפסק הדין של השופטת נאור.
- ^ שם, פסקה 10 לפסק הדין של השופטת נאור.
- ^ Osamu Muramoto "Medical confidentiality and the protection of Jehovah's Witnesses' autonomous refusal of blood" J Med Ethics 2000; 26:381-386.
- ^ עניין סידי, לעיל ה"ש 47, פסקה 10 לפסק הדין של השופט ריבלין.
- ^ Muramoto, לעיל ה"ש 74.
- ^ ע"א 61/89 מדינת ישראל נ. אייגר (קטין) ואח' פ"ד מה (1) 580.
- ^ ע"א 252/86 גולדפרב ואח' נ. כלל חברה לביטוח בע"מ ואח' פ"ד מה (4) 45.
- ^ פקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח-1968, סעיף 5.
- ^ ע"א 897/75 ווסצ'סטר בע"מ נ. קורן פ"ד לא (1) 660.
- ^ וייל ומיארה, לעיל ה"ש 24, בעמ' 69.
- ^ בועז שנור, הבסיס העיוני לפסיקת פיצויים חלקיים בישראל – בעקבות ע"א 7375/02 בית החולים "כרמל" חיפה נ' מלול, ע"א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ' זכריה כהן, עתיד להתפרסם במשפטים לז תשס"ז, עמ' 23 ואילך ובעיקר ה"ש 97.
- ^ A. D. Twerski and N. B. Cohen Informed Decision Making and The Law of Torts: The Myth of Justiciable Causation U. Ill. L. Rev. 607 (1988), בעמ' 648.
- ^ וייל ומיארה, לעיל ה"ש 24, בעמ' 69.
- ^ שם, שם.
- ^ שנור, לעיל ה"ש 83, בעמ' 2.
- ^ ע"א 4384/90 ואתורי נ' ביה"ח לניאדו, נא (2) 171 (1997).
- ^ שם, בעמ' 191.
- ^ שנור, לעיל ה"ש 83, בעמ' 25.
