היתר עסקה

היתר העסקה של בנק יהב
ההיתר חתום על ידי בד"ץ בני ברק

היתר עסקה הוא אמצעי הלכתי המאפשר מתן הלוואה בריבית בדרך הערמה במסגרת ההלכה.

מצוות ההלוואה והצורך בהיתר עסקה

ערכים מורחבים – מצוות הלוואה, איסור ריבית (הלכה)

החובה לתמוך בעני, והאיסור לגבות ריבית על הלוואה הניתנת לו מופיעות במפורש בתורה בשלושה מקומות שונים:

אִם כֶּסֶף תַּלְוֶה אֶת עַמִּי אֶת הֶעָנִי עִמָּךְ לֹא תִהְיֶה לוֹ כְּנֹשֶׁה לֹא תְשִׂימוּן עָלָיו נֶשֶׁךְ.

— ספר שמות, פרק כ"ב, פסוק כ"ד.

וְכִי יָמוּךְ אָחִיךָ וּמָטָה יָדוֹ עִמָּךְ וְהֶחֱזַקְתָּ בּוֹ גֵּר וְתוֹשָׁב וָחַי עִמָּךְ. אַל תִּקַּח מֵאִתּוֹ נֶשֶׁךְ וְתַרְבִּית וְיָרֵאתָ מֵאֱלֹהֶיךָ וְחֵי אָחִיךָ עִמָּךְ. אֶת כַּסְפְּךָ לֹא תִתֵּן לוֹ בְּנֶשֶׁךְ וּבְמַרְבִּית לֹא תִתֵּן אָכְלֶךָ

— ספר ויקרא, פרק כ"ה, פסוקים ל"ה–ל"ז.

לֹא תַשִּׁיךְ לְאָחִיךָ נֶשֶׁךְ כֶּסֶף נֶשֶׁךְ אֹכֶל נֶשֶׁךְ כָּל דָּבָר אֲשֶׁר יִשָּׁךְ. לַנָּכְרִי תַשִּׁיךְ וּלְאָחִיךָ לֹא תַשִּׁיךְ לְמַעַן יְבָרֶכְךָ יְהוָה אֱלֹהֶיךָ בְּכֹל מִשְׁלַח יָדֶךָ עַל הָאָרֶץ אֲשֶׁר אַתָּה בָא שָׁמָּה לְרִשְׁתָּהּ.

— ספר דברים, פרק כ"ג, פסוקים כ'–כ"א.

על פי קביעת ההלכה, איסור לקיחת ריבית קיים גם כאשר הלווה מעוניין לשלם ריבית, בניגוד לשאר דיני ממונות שמועילה מחילת הניזק.

העסקה בדברי חז"ל

ישנו בחז"ל מושג דיני הנקרא עסקה:

האי עיסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון , עבוד רבנן מילתא דניחא ליה ללוה וניחא ליה למלוה

— תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף ק"ד, עמוד ב'.

וכפי שהגדירו הרמב"ם:

תיקנו חכמים שכל הנותן מעות לחבירו להתעסק בהן, יהיה חצי הממון בתורת הלוואה, והרי המתעסק חייב באחריותו, אף על פי שאבד באונס. והחצי האחר בתורת פיקדון, והרי הוא באחריות בעל המעות. ואם נגנב או אבד החצי של פיקדון, אין המתעסק חייב לשלם, ולפיכך יהיה שכר זו החצי, אם הרוויח, של בעל המעות

— משנה תורה לרמב"ם, ספר קנין, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ו', הלכה ב'.

בעסקה זו שני הצדדים אינם מלווה ולווה, אלא זו עסקת חבילה, בה שני הצדדים הופכים להיות שותפים להפסד ולרווח כאחד. בעל הממון הוא שותף פאסיבי הנותן כסף ל"מתעסק" - השותף האקטיבי, על מנת שישקיע אותו בעסק, כך שמחצית הכסף ניתנת כהלוואה אשר רווחיו והפסדיו הם של "המתעסק" ומחצית הסכום ישמש כפיקדון אשר רווחיו והפסדיו הם של "הנותן". כך ה'מלווה' זכאי למעשה לחלק מה"רווחים" שנושאים העסק או ההשקעה של ה'לווה', והכסף שהוא מקבל אינו נחשב כריבית. למשל: במקום שמשה ילווה מאברהם את הכסף הדרוש לו להקמת עסק חדש, ויחזיר לו ריבית קבועה מראש הן במקרה של הצלחת העסק והן במקרה של הפסדים בעסק, ה"עסקה" מגדירה את הנתינה כהשקעה, המותרת על פי היהדות; העסק שייך הן למשה והן לאברהם ואברהם יקבל בסופו של דבר, את חלקו כרווח מהצלחת העסק.

עסקה זו, הגם שהיא מאפשרת לאדם לצבור רווחים על הונו, עדיין אין בה פתרון למלוא סכום ההלוואה אלא רק למחציתה, וכמו כן אין בה פתרון לחששם של המלווים שהם שמים את מעותיהם על קרן הצבי ומחצית מכספם עלול לרדת לטמיון.

ההתפתחות ההיסטורית של העסקה

במהלך הדורות שינוי שיטות ותנאי המסחר, כמו גם התפתחות מערכת הבנקאות המודרנית והשימוש בשטרות חליפין, הרחיבו את הצורך בהלוואות מזומנים, או בהמרת שטרות תוך לקיחת סיכונים שונים ובעיות של עלויות ושינויי שערי חליפין, העלולים לגרום הפסד נוסף למלווה. מציאות זו, גרמה לכך שיהודים חדלו להלוות כספים זה לזה, או מצאו פתרונות עוקפים באמצעות הערמות שונות כדי לאפשר הלוואות נושאות ריבית, (כמו באמצעות נוכרי או קנס על פירעון מאוחר), כאשר חלק מהפתרונות לא עלו תמיד בקנה אחד עם דרישות ההלכה. הואיל והאיסור הוא לנצל את ההלוואה לצורכי רווחים אבל עסקים מותרים, נתנו פוסקי הדורות כללים מה נחשב עסק ומה נחשב הלוואה.

במאה השבע עשרה תיקנו בגרמניה תקנה המאפשרת למלווה להרוויח מתקופת ההלוואה ולתגמל אותו על הסיכון שהוא לוקח בכך. (הראשון לנסח את השטר היה מהר"מ - הרב מנחם מנדל אביגדורש מלודמיר, שהיתר עסקה שלו פורסם ב-1681 בספר "נחלת שבעה"). אבל "היתר עסקה" היה ההיתר הגורף ביותר, ויישומו היה רחב יותר מהתקנה המקורית. למעשה, כמעט כל הצרכנים הדתיים משתמשים בו לכל מיני הלוואות, אף על פי שמעיקר הדין היה מקום להגביל אותו להלוואות עסקיות בלבד.

בספר תרומת הדשן הביא אפשרות שלפיה הסיכוי שהמשקיע יפסיד מהקרן הוא נמוך. הדרך לעשות זאת היא להגביל את הנאמנות של המתעסק, כך שכדי להוכיח שנגרמו הפסדים עליו להביא עדים מסוימים שנאמנותם גבוהה, ואף על פי שיש סיכוי שהם יידעו על כך ויעידו על זה, זה לא סיכוי גבוה.

כמאה שנה מאוחר יותר כתב מהר"ם מקראקא נוסח של עסקה בו בנוסף לביטחון על הקרן אותו הזכיר תרומת הדשן יש ביטחון מסוים גם על הרווח. הדרך לעשות זאת היא לדרוש מהמתעסק תנאים מחמירים כדי להוכיח כמה בדיוק הוא הרוויח.

פרטי העסקה על פי היתר העסקה

בהלוואה במסגרת היתר עסקה משתנה ההגדרה של פעולת העברת הכסף מיד המלווה ליד הלווה. במקום ההגדרה "הלוואה" אנו מגדירים זאת "הסכם" (או "עיסקא" בלשון חז"ל).

לפי הסכם זה, מחצית מסכום הכסף שנותן המלווה ללווה, שייך עדיין למלווה והוא ניתן לו כפיקדון שיוחזר לו בתום הזמן שנקבע. על מחצית זו חלים כל חוקי הפיקדון: האחריות הבסיסית עליו מוטלת על שומר הפיקדון (במקרה זה - הלווה), אם פשע בו או אבד ברשלנות השומר, חייב. אך אם אבד או נפסד בהשקעה, פטור שומר הפיקדון מלשאת בהפסד ולשלם למפקיד (במקרה זה - המלווה). לעומת זאת, אם העלה הפיקדון רווחים, מתחלקים בהם הלווה והמלווה. המחצית השנייה של הסכום ניתנת ללווה כהלוואה ללא ריבית.^{[דרוש מקור]}

הכסף, מרגע שהגיע לידי הלווה, שייך לו והוא יכול לעשות בו ככל העולה על דעתו. כאשר מגיע תאריך פירעון ההלוואה רשאי המלווה לקחת את חלקו (חלק ה"פיקדון") בעסקה יחד עם חצי מהרווחים שנלוו אליו (סכום הריבית) וכן את חלק ההלוואה, עליו נקבעה ריבית אפס.

היתר עסקה תוקן במאה השבע עשרה בגרמניה, ופשט במשך השנים, היתר העסקה משאיר את סכום הריבית בהתאם לחוזה ההלוואה, וכן שאר כללי ההלוואה נשארים זהים לשטר ההלוואה מלבד העובדה שהיא תהיה בהתאם לכללי היתר העסקה במדיניות הרווח וההפסד.

תוקפו ההלכתי והטכני של היתר עסקה היה צריך להיות מוגבל להלוואות למטרות עסקיות ולא לצריכה, ופוסקי הלכה התקשו להסביר אם ואיך ההיתר עיסקא תקף גם בהלוואות למטרות צריכה. אמנם, בהיתרי עסקה המצויים כיום בבנקים, בנוסח ברית פנחס ועוד כתוב שהמקבל יעסוק בדמי העסקה בכל עסקיו המוצלחים והכשרים. כך היתר העסקה לא מוגבל לעסקה ספציפית אלא המלווה יכול להיות שותף בכל עסק או השקעה שיש ללווה, מה שמונע כמעט באופן מוחלט את הסיכון מבחינת המלווה להפסיד את הרווח המגיע לו.

בנוסף, לפי הנוסח הזה, גם אם הלווה השתמש בכסף למטרות צריכה וכדומה - שאינם מניבים רווחים, עדיין המלווה יקבל תשואה מכיוון שלפי ההסכם הכסף הושקע באחד מעסקיו המוצלחים של הלווה והוא לא מוגבל לעסקה ספציפית בה הלווה ישקיע את כספו. (ומותר ללווה להשתמש בכסף לצרכיו הפרטיים כל עוד יש לו עסקים והשקעות בהם המלווה יכול להיות שותף בעד הכסף שנתן), כך התגברו פוסקי זמנינו על התקיפות של היתר עסקה לצורך צריכה פרטית.

לפי הנאמר לעיל, הלוואות הניתנות בשוק האפור בריבית שאינה חוקית על פי כללי החוק במדינת ישראל (מעל הריבית המקסימלית של הבנקים בחריגה), לרוב אינם עומדות בתנאי היתר העסקה, מכיוון שהלווה לא יוכל להרוויח את הסכומים שהוא מתחייב (בתוספת ריבית דריבית וכו') בשום עסקה סבירה.

ההשלכות המעשיות של היתר העסקה

הבנקים בישראל ובמקומות אחרים בעולם מחזיקים בידיהם הסכמים של היתר עסקה על מנת לאפשר ללקוחותיהם שומרי המצוות ללוות מהם. התרי עסקה כאלה הם "היתר עסקה כללים", שמכסים את כל העסקים וההסכמים שבהם הוא מעורב ויש בהם איסור ריבית, יתנהלו אוטומטית על פי היתר עסקה, וזאת בניגוד להיתר עסקה פרטני שנחתם לצורך עסקה מוגדרת.

רבים מהבנקים מאפשרים ללקוחות לחתום איתם על היתר עסקה פרטי, במיוחד עבור לקוחות שנוטלים משכנתאות. היתר עסקה פרטי מהודר יותר מבחינת ההלכה. (ראה קישור להרחבה בקישורים).

תוקף ההיתר בהלוואה שלא למטרת השקעה

לדעת כמה מן הפוסקים, היתר העסקה אינו מתיר כל הלוואה בריבית, אלא רק הלוואה שאיננה לקיום היומיומי של הלווה, כמו למשל הלוואה לצורך קניית דירה או קניית מכונית ובוודאי שאם אדם לווה כסף לצורך עסקים, יהיה אפשר להחיל עליה את היתר העסקה. הלוואה לצורך בזבוז מיידי אינה נושאת רווח ולכן אינה עומדת בסעיף בהיתר העסקה על פיו משתתף המלווה ברווחי הכסף שניתן ללווה.

דעתם של פוסקים אלה מעמידה קושי גדול בפני האדם הפשוט בחברה המודרנית. הלוואה בימינו היא עניין שבשגרה: גם אם נניח שפיקדונות נושאי ריבית הם הלוואה לבנק לצורכי השקעה, ומותרים על פי פוסקים אלו, רבים לווים מן הבנק בריבית ומשיכת יתר (אוברדראפט), עליה גובה הבנק ריבית, היא תופעה נפוצה.

אולם במידה ויש ללווה עסקים או נכסים כלשהם, יכול להקנות למלווה חלק בהם כשיעור הכסף שקיבל, ההיתר עסקה יחול על העסקים או הנכסים הקיימים, ויוכל להשתמש בכסף לכל מטרה שהיא. אך במסגרת פתרון זה לא יוכל לקחת הלוואה על פי היתר עסקה יותר מאשר שווי נכסיו ועסקיו.

פתרון רחב יותר לבעיה זו עלה בהמשך בשו"ת שואל ומשיב מן המאה התשע עשרה לפיו ניתן היתר ללוות לצרכים קיומיים, יומיומיים, מפני שצרכים אלה הם בסיס לכל התפרנסות עתידית ולכן יכולים להיחשב כהשקעה.

חברה בע"מ

איסור ריבית חל רק כשהלווה הוא אדם המחויב באופן אישי לפירעון ההלוואה, לכן בהלוואה לחברה בע"מ שבעלי המניות אינם ערבים באופן אישי, לדוגמה איגרות חוב קונצרניות, פקדון בנקאי וכדומה ישנה מחלוקת בין הפוסקים האם מותרת לכתחילה או אסורה מדרבנן, אך לכל הדעות היא מותרת מדאורייתא, ולכן גם האוסרים שימוש בהיתר עסקה מתירים זאת בהלוואה לחברה בע"מ כל עוד בעלי המניות אינם ערבים אישית להלוואה.

אולם שימוש בהיתר עסקה לצורך נטילת הלוואה מחברה בע"מ דינה כהלוואה רגילה והיא תהיה מותרת רק למתירים שימוש בהיתר עסקה.

תקדימים משפטיים

ישנו סעיף בהיתר העסקה הפוטר את הלווה (חלקית) מהחזר במקרה של הפסדים. על פי סעיף זה היו מקרים בהם ניסו לווים שהפסידו לחמוק מהחזר ההלוואה לבנק על ידי הסתמכות על הפטור שנותן להם היתר העסקה עליו חתמו עם הבנק. תביעה כזו שהתנהלה בארצות הברית הסתיימה בכך שבית המשפט פסק לרעת התובע (הוא הלווה). בית המשפט האמריקני ביקש את חוות דעתו של חיים כהן שהיה המשנה לנשיא בית המשפט העליון הישראלי, וזה כתב להם כי היתר העיסקא הוא מסמך דתי חסר כל תוקף משפטי. את קביעתו נימק בין השאר בכך שזו צביעות מצד התובע לבקש את היתר העסקה מראש, כטקס הנעשה מטעמים דתיים, ולאחר מכן לטעון כי יש לו תוקף משפטי. בית המשפט קיבל את חוות הדעת וקבע כי אין להיתר העסקה תוקף משפטי.

בישראל נושא זה לא הונח עד כה לפתחו של בג"ץ, אולם בבתי משפט המחוזיים והשלום הוא נדון כמה פעמים. בכל המקרים הללו הפסיקה נטתה במפורש מחוות דעתו של כהן וקבעה שלהיתר העסקה יש ברמה העקרונית תוקף משפטי. עם זאת, בפועל בכל המקרים נמצאו אמתלאות על ידי השופטים שמנעו את הצורך להחיל חיוב על הבנקים. במקרה של אחת התביעות הללו בישראל - אדם שניסה להתחמק מהחזר חוב בטענה שהיתר העסקה פוטר אותו מהחזר במקרה של הפסד - מצא בית המשפט פתרון פרוצדורלי ייחודי. השופט טען כי מטעם טכני הסכם היתר העסקה לא יסייע לאדם, זאת משום שעל פי היתר העסקה האדם היה צריך להישבע על ההפסד, והואיל ובית המשפט אינו המקום להישבע בו, הרי שהיה על האדם להישבע בבית דין קודם לעתירתו לבית המשפט. משהוגשה העתירה ללא שבועה מקדימה דינה להדחות. בית המשפט הותיר אפוא פתח עתידי לביטול חובות על פי ההסכם. אולם בפועל בכל המקרים הדומים שאירעו נהגו השופטים באותה שיטה של התחמקות מביצוע היתר העסקה כרוחו וכלשונו.

נוסח היתר העסקה

נוסח היתר עסקה מפורט, ע״פ בית הדין לענייני ריבית ״ברית פנחס״

נוסחו הבסיסי של היתר העסקה הוא:

אני החתום מטה מודה שקבלתי מ_______________ סך _________ בתורת עיסקא עד לתאריך ________ והתחייבתי להשקיע את כסף העיסקא בעסק טוב ומובחר שהוא יותר קרוב להרוויח בו.

ואם ארצה להשתמש בכסף זה לצורכי הפרטיים או לתשלום חובות שיש לי, הריני מקנה ל______________ הנ"ל בקנין המועיל חלק בכלל עסקי המניבים רווחים בשווי הכסף שקבלתי, ויהיה אותו החלק בידי בתורת עיסקא.

הרווחים שיהיו מהעיסקא יתחלקו מחצה לי ומחצה ל_______________ הנ"ל, ואם ח"ו יהיו הפסדים ישא הנותן _________ הנ"ל בשני שלישים, ואני המקבל בשליש. ואין אני נאמן לומר שהיו הפסדים או שלא היו רווחים, וכן לגבי גובה הרווחים שהיו, אלא בשבועה חמורה בנקיטת ספר תורה.

אמנם זאת הוסכם בינינו שאם ארצה לתת לנותן העיסקא סך _________ ואחזיר לו את הקרן, הרי שכל המותר שייך לי לבדי ופטור אני מכל שבועה ובירור על הכסף הנ"ל. ואם יישאר הכסף בידי לאחר הזמן הנ"ל וכל זמן שלא אחזירנו, מוסכם בינינו שימשיך הכסף להיות בידי בתורת עיסקא כפי כל התנאים דלעיל. כל זה נעשה בקאג"ס כתיקון חז"ל ובאופן שאין בו אסמכתא והכל שריר ובריר וקיים.

ועל זה באתי על החתום _______.

ביקורת על רעיון ההיתר עסקה

פרק זה לוקה בחסר. אנא תרמו לוויקיפדיה והשלימו אותו. ייתכן שתמצאו פירוט בדף השיחה.

יש המבקרים את היתר העסקה בטענה שהאופן בו הוא מפורש בבתי המשפט ובבתי הדין מרוקן אותו מתוכן ומותיר את ההלוואות הנערכות לפיו כהלוואות בריבית, ויש הקובעים סייגים לחלותו. מאידך, גופי הכשרות הרבניים המרכזיים (כדוגמת הרבנות הראשית לישראל ובד"ץ העדה החרדית) עורכים היתרי עסקה לבנקים ולחברות המעוניינים בכך.

דוגמאות נפוצות

ככלל, עיקר השימוש בהיתר העסקה הוא בעיסקאות הלוואה בין גופים המעניקים אשראי לבין צרכני אשראי, אולם בסיס הרעיון בהיתר העסקה, יכול לשמש גם בכל עסקה שאיננה הלוואה קלאסית, לדוגמה: חוב ארנונה, וכן חובות משקי בית הנושאים ריבית, (מים חשמל, ארנונה).

ראו גם

• פרוזבול
• בנקאות אסלאמית

לקריאה נוספת

• הרב שמעון פרנקל, ספר יעקב לסלוי -שער ז' רבית ו"היתר עיסקא" בבנק עמ' 391–399, תשמ"ה.

קישורים חיצוניים

• דיני עסקה - שולחן ערוך, יורה דעה, סימן קע"ז
• הלכות ריבית בקיצור שולחן ערוך
• הרב יעקב הלפרט, אגר נטר - קונטרס בעניין היתר עסקה וריבית בבנקים, בני ברק: תש"ס, באתר היברובוקס
• היתר עסקה באתר דעת
• האתר למקוריות במצוות על הלוואה בריבית בימינו
• נוסח היתר עסקה פרטי מתוך אתר "דין תורה"
• שטר הלוואה והיתר עסקה באתר בית הדין "משפט והלכה בישראל"
• יצחק איזק ואלכסנדר קליין, השתלשלות היתר העסקה אתר דעת.
• הסבר להיתר עסקה, הרב ישועה רטבי
• יגאל גרוס כיצד פועל 'היתר עסקה' באתר כיכר השבת
• מאמרים בנושא היתר עסקה, באתר ספריית אסיף
• הרחבה בנושא היתר עסקה בבנקים ובלקיחת משכנתא, אתר היתר עסקה.

הערות שוליים

הבהרה: המידע בוויקיפדיה נועד להעשרה בלבד ואין לראות בו פסיקה הלכתית.