חוק הספאם

חוק הספאם הוא הכינוי המקובל לסעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב–1982, המסדיר שיגור של דברי פרסומת באמצעות אמצעי תקשורת אלקטרוניים. ככלל, הסעיף אוסר על מפרסם לשגר דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר ללא הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכפוף לחריגים הקבועים בו.

ההסדר מבוסס בעיקרו על מודל Opt-in, שלפיו נקודת המוצא היא שהמפרסם נדרש לקבל את הסכמת הנמען לפני משלוח הפרסום. החוק מאפשר לנמען לחזור בו מהסכמתו בכל עת, וקובע מנגנוני אכיפה אזרחיים ופליליים, ובהם אפשרות לפסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק בסכום של עד 1,000 ש"ח בשל כל דבר פרסומת שנשלח ביודעין בניגוד לחוק.

הסעיף נחקק במסגרת תיקון מס' 40 לחוק התקשורת בשנת 2008, ובמקביל תוקן חוק תובענות ייצוגיות באופן המאפשר הגשת תובענה ייצוגית נגד "מפרסם" בעילה לפי סעיף 30א.

חקיקת החוק

רקע

עם התרחבות השימוש בדואר אלקטרוני ובתקשורת סלולרית התרחבה גם תופעת ההפצה ההמונית של מסרים פרסומיים בלתי רצויים. בהליכי החקיקה תואר הספאם כמטרד ציבורי הגורם, בין היתר, לבזבוז זמן ומשאבי מחשוב, לפגיעה בפרטיות ולהטלת עלויות על משתמשים וספקי שירות.

הצעת החוק הממשלתית אימצה בעיקרה את מודל ה-Opt-in, שהיה נהוג גם בדין האירופי: איסור על משלוח דברי פרסומת באמצעים שנקבעו בחוק ללא הסכמה מפורשת מראש, לצד חריג מצומצם המאפשר לעסק לשווק ללקוחות קיימים בתנאים מסוימים.

הצעת החוק הוכנה לקריאה שנייה ושלישית בוועדה משותפת של ועדת הכלכלה וועדת המדע והטכנולוגיה. החוק התקבל בקריאה שנייה ושלישית ב-27 במאי 2008 ופורסם ברשומות ב-1 ביוני 2008. תחילתו נקבעה לשישה חודשים לאחר פרסומו.

הוראות החוק

דבר פרסומת

בנוסחו העדכני מגדיר סעיף 30א "דבר פרסומת" באמצעות שלוש חלופות עיקריות:

1. מסר המופץ באופן מסחרי שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת;
2. מסר המופץ לציבור הרחב שמטרתו בקשת תרומה או תעמולה;
3. מסר אחר המופץ לציבור הרחב ובו הצעה לנמען להתקשר למספר טלפון מסוים לשם קבלת מסר כלשהו, בכפוף לחריגים שנקבעו בחוק, ובהם מסרים מסוימים של המדינה ומוסדותיה וגופי הצלה.

המונח "מפרסם" מוגדר באופן רחב וכולל, בין היתר, את מי ששמו או מענו מופיעים בפרסומת לשם רכישת נושא הפרסום, מי שתוכן הפרסום עשוי לקדם את עסקיו או את מטרותיו, ומי שמשווק את נושא הפרסום בעבור אחר.

אמצעי התקשורת שעליהם חל החוק

האיסור חל על שיגור דברי פרסומת באמצעות:

• פקסימיליה;
• מערכת חיוג אוטומטי להעברת מסר קולי מוקלט;
• הודעה אלקטרונית, ובכלל זה דואר אלקטרוני;
• הודעת מסר קצר, כגון SMS או MMS.

סעיף 30א אינו חל כשלעצמו על דברי דואר פרסומיים מודפסים או על שיחות טלמרקטינג שבהן משוחח נציג אנושי עם הנמען. פעולות אלו עשויות להיות כפופות להוראות דין אחרות, ובהן הוראות חוק הגנת הצרכן.

הסכמה מראש

הכלל המרכזי בסעיף 30א הוא כי אין לשלוח דבר פרסומת ללא "הסכמה מפורשת מראש" של הנמען. ההסכמה צריכה להינתן בכתב, לרבות באמצעות הודעה אלקטרונית, או בשיחה מוקלטת.

בית המשפט העליון קבע כי מדובר במודל Opt-in, ולכן העובדה שנמען לא ביקש להסיר את עצמו מרשימת התפוצה אינה יוצרת כשלעצמה היתר לשליחת פרסומות אליו כאשר לא ניתנה הסכמה כדין.

החריג לגבי לקוחות קיימים

לצד הכלל המחייב הסכמה מראש קובע סעיף 30א(ג) חריג לגבי מערכת יחסים קיימת בין עסק ללקוח. מפרסם רשאי לשלוח דבר פרסומת גם ללא הסכמה מפורשת מראש כאשר מתקיימים במצטבר התנאים הקבועים בחוק, ובהם:

• הנמען מסר את פרטיו למפרסם במסגרת רכישה של מוצר או שירות או משא ומתן לרכישה;
• המפרסם הודיע לנמען כי פרטיו ישמשו למשלוח דברי פרסומת;
• ניתנה לנמען אפשרות לסרב לקבל פרסומות והוא לא עשה כן;
• הפרסום מתייחס למוצר או שירות מסוג דומה לזה שבקשר אליו נמסרו הפרטים.

בע"א 534/17 לפיד נ' סלקום ישראל בע"מ פירש בית המשפט העליון את החריג וקבע, בין היתר, כי אין הכרח שההודעה על הכוונה להשתמש בפרטי הלקוח לצורכי פרסום תינתן דווקא במעמד מסירת הפרטים, ובלבד שנמסרה לפני תחילת משלוח הפרסומות. כן ניתנה פרשנות למונח "מוצר או שירות מסוג דומה".

הודעת סירוב

גם נמען שהסכים לקבל דברי פרסומת רשאי בכל עת לחזור בו מהסכמתו. הודעת הסירוב אינה כרוכה בתשלום, למעט עלות משלוחה, והנמען רשאי למסור אותה בכתב או בדרך שבה נשלח אליו דבר הפרסומת.

המפרסם נדרש לציין בדבר הפרסומת באופן בולט וברור את זכותו של הנמען לשלוח הודעת סירוב ואת הדרך לעשות זאת. בהודעת דואר אלקטרוני עליו לציין כתובת תקפה לצורך מסירת הודעת הסירוב.

חובת זיהוי

מפרסם השולח דבר פרסומת כדין חייב, ככלל, לציין באופן ברור:

• שמדובר ב"פרסומת", "בקשת תרומה" או "תעמולה", לפי העניין;
• את שמו ופרטי ההתקשרות עמו;
• את זכות הנמען למסור הודעת סירוב ואת הדרך לעשות כן.

בהודעות מסר קצר נקבעה בחוק מתכונת מצומצמת יותר של פרטים שיש לציין.

תיקונים מרכזיים לחוק

תיקון מס' 63 – תרומות ותעמולה

באוגוסט 2016 התקבל תיקון מס' 63 לחוק, שהרחיב את הגדרת "דבר פרסומת" גם למסרים המופצים לציבור הרחב שמטרתם בקשת תרומה או הפצת תעמולה.

עם זאת, החוק מגדיר "תעמולה" באופן שאינו כולל מסר פוליטי, לרבות תעמולת בחירות, ומחריג מהגדרת "תרומה" תרומות לשם התמודדות בבחירות מקדימות, בבחירות לכנסת ובבחירות לרשויות המקומיות.

התיקון גם קבע חריג שלפיו עמותה או חברה לתועלת הציבור רשאית לשלוח באמצעות דואר אלקטרוני מסרים לשם קבלת תרומה או תעמולה, כל עוד הנמען לא הודיע על סירובו לקבלם.

תיקון מס' 66 – סיום התקשרות

בפברואר 2018 התקבל תיקון מס' 66, שלפיו בעסקה מתמשכת לרכישת טובין או שירותים יראו את הנמען כמי שמסר הודעת סירוב לקבלת פרסומות במועד סיום ההתקשרות, לרבות כאשר ההתקשרות הסתיימה בעקבות הודעת ביטול כדין.

תיקון מס' 72 – צנתוקים ושיחות חוזרות

במאי 2018 התקבל תיקון מס' 72. התיקון הרחיב את הגדרת "דבר פרסומת" כך שתכלול גם מסר המופץ לציבור הרחב ומזמין את הנמען להתקשר למספר טלפון לשם קבלת מסר כלשהו, גם כאשר המסר הראשוני אינו כשלעצמו פרסומת מסחרית או בקשת תרומה.

בנוסף נקבע כי חיוג לנמען באמצעות מערכת חיוג אוטומטי ללא הסכמתו ייחשב הפרה גם כאשר השיחה נותקה לפני שהנמען הספיק לענות, אם בחיוג חוזר למספר מושמע דבר פרסומת – פרקטיקה המכונה לעיתים "צנתוק".

אכיפה וסעדים

אחריות אזרחית

הפרת סעיף 30א היא עוולה אזרחית, והוראות פקודת הנזיקין חלות עליה בכפוף להסדרים המיוחדים שנקבעו בחוק.

כאשר דבר פרסומת שוגר ביודעין בניגוד לסעיף, רשאי בית המשפט לפסוק לנמען פיצויים שאינם תלויים בהוכחת נזק בסכום של עד 1,000 ש"ח בשל כל דבר פרסומת. סכום זה הוא תקרה ולא פיצוי אוטומטי.

בקביעת גובה הפיצוי נדרש בית המשפט להתחשב, בין היתר, בצורך באכיפת החוק ובהרתעה, בעידוד הנמען לממש את זכויותיו ובהיקף ההפרה. החוק קובע חזקה שלפיה מפרסם ששיגר דבר פרסומת בניגוד לסעיף עשה זאת ביודעין, אלא אם הוכיח אחרת, ובמצבים מסוימים אין למפרסם אפשרות לסתור את החזקה.

אחריות פלילית ונושאי משרה

משלוח דבר פרסומת בניגוד להוראות המרכזיות של הסעיף הוא גם עבירה פלילית שעונשה קנס. החוק מטיל גם חובה על מנהל תאגיד ועל מי שאחראי לתחומי השיווק או הפרסום בו לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עבירות לפי הסעיף בידי התאגיד או עובדיו.

תובענות ייצוגיות

תיקון מס' 40 תיקן במקביל את חוק תובענות ייצוגיות, והוסיף לתוספת השנייה לחוק אפשרות להגיש תובענה ייצוגית נגד מפרסם בעילה לפי סעיף 30א לחוק התקשורת.

במהלך השנים הוגשו תובענות ייצוגיות רבות מכוח הסעיף, וחלקן עסקו בהיקף האחריות של המפרסם, בגורמים המשגרים פרסומות עבורו, במנגנוני הסרה ובשאלה אילו מסרים הם "דבר פרסומת".

פסיקה מרכזית

גלסברג וחזני – גובה הפיצוי והאכיפה הפרטית

בשנת 2014 ניתנו בבית המשפט העליון שני פסקי דין מרכזיים בעניין הפיצוי ללא הוכחת נזק.

ברע"א 2904/14 ו-3545/14 גלסברג נ' קלאב רמון קבע השופט אליקים רובינשטיין כי תקרת הפיצוי של 1,000 ש"ח לכל הפרה משמשת נקודת מוצא שממנה ניתן להפחית בהתאם לנסיבות. כן נקבע כי החוק אינו מטיל על הנמען חובה משפטית להקטין את נזקו באמצעות הסרה מרשימת התפוצה, אף שהתנהגות הצדדים ותום לבם עשויים להיות רלוונטיים לקביעת גובה הפיצוי.

זמן קצר לאחר מכן, ברע"א 1954/14 חזני נ' הנגבי, דן הרכב של שלושה שופטים באמת המידה לפסיקת הפיצויים. בית המשפט הדגיש את הנזקים הציבוריים הנגרמים מתופעת הספאם ואת תכליות ההרתעה והאכיפה הפרטית שביסוד החוק. נקבע כי אפשרות להסרה מרשימת תפוצה אינה שוללת כשלעצמה פיצוי, וכי אין להטיל על הנמען חובת הקטנת נזק כתנאי לעצם זכאותו.

אחריות בגין פרסום באמצעות צדדים שלישיים

ביוני 2016 דן בית המשפט העליון ברע"א 1621/16 וברע"א 1679/16, Mega Advanced Mathematical System Ltd נ' זילברג, בבקשות רשות ערעור על אישורה של תובענה ייצוגית שהגישו עורכי הדין עמית זילברג וגלעד זפרן נגד חברות ששיווקו מנויים להשתתפות קבוצתית בהגרלות ובעלי תפקידים בהן.

בית המשפט, מפי השופטת אסתר חיות, קבע כי אין להתערב בהחלטה לאפשר את ניהול התובענה נגד החברות. נקבע כי טענת "זוטי דברים" אינה מתיישבת עם הטירדה, הפגיעה בפרטיות ואי-הנוחות הנגרמות ממשלוח דברי פרסומת בניגוד לרצון הנמענים. עוד נקבע כי העובדה שהחברות הסתייעו בחברות פרסום חיצוניות אינה שוללת בהכרח אחריות כאשר הוכחה לכאורה מודעות לכך שנשלחים מטעמן דברי פרסומת בניגוד לחוק.

בית המשפט גם אישר בשלב זה את המשך ניהול ההליך נגד בעלי החברות ונושאי המשרה, על בסיס האפשרות שייקבע כי היו מעורבים אישית בביצוע העוולות, תוך הדגשה שעצם קיומה של אישיות משפטית נפרדת לתאגיד אינה פוטרת נושא משרה מאחריות לעוולה שביצע בעצמו במסגרת תפקידו.

ההחלטה זכתה לסיקור ב-TheMarker, שהציג אותה כהחלטה בעלת משמעות למגזר העסקי ולשימוש בחברות שיווק חיצוניות.

התובענה עצמה התקבלה בחלקה בבית המשפט המחוזי בחיפה בינואר 2023. על פסק הדין הוגשו שלושה ערעורים, ובינואר 2026 הסתיימו הערעורים בפסק דין על דרך הפשרה לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט. נקבע כי המערערים יעבירו לקרן לניהול ולחלוקת כספים שנפסקו כסעד בתובענות ייצוגיות סכום כולל של 760 אלף ש"ח, תוך הדגשת התכלית ההרתעתית של הסעד.

ארד – סיוע בהגשת תביעות ספאם

ברע"א 7064/17 ארד נ' מנקס אונליין טריידינג דן בית המשפט העליון בשאלה אם ניתן לשלול פיצוי מתובע שהסתייע בחברה מסחרית המתמחה בהגשת תביעות ספאם ומקבלת חלק מפירות התביעה.

בית המשפט קבע כי עצם ההסתייעות בגוף כזה אינה מצדיקה שלילת פיצוי. בפסק הדין הודגש כי תכלית החוק היא לעודד אכיפה פרטית, וכי גופים המסייעים לנפגעים באיתור שולחי הודעות, זיהוי המפרסמים והכנת תביעות עשויים לסייע בהגשמת התכלית ההרתעתית של החוק.

לפיד – פרסום ללקוחות קיימים

בע"א 534/17 לפיד נ' סלקום ישראל בע"מ עסק בית המשפט העליון בהיקף החריג שבסעיף 30א(ג), המאפשר לעסק בנסיבות מסוימות לשלוח פרסומות לרשימת לקוחותיו גם ללא הסכמה מפורשת מראש.

בית המשפט קבע כי שימור קשר בין עסק לציבור לקוחותיו הוא אינטרס מסחרי לגיטימי, ופירש את התנאים שבהם ניתן לעשות שימוש בפרטי ההתקשרות שנמסרו במסגרת יחסים מסחריים קודמים. עם זאת, על המפרסם לקיים את מלוא התנאים המצטברים שבחוק ולאפשר לנמען לסרב לקבל פרסומות.

ביקורת ודיון ציבורי

החוק עורר לאורך השנים דיון באשר ליעילותו ולאופן האיזון בין הגנה על הציבור מפני מטרד לבין פעילות שיווקית לגיטימית.

מצד אחד נטען כי עצם קיומו של החוק אינו מונע את המשך משלוח הספאם וכי אכיפתו תלויה במידה רבה בנכונותם של הנמענים לפנות למפרסם או לנקוט הליכים משפטיים.

מן העבר השני נמתחה ביקורת על ריבוי תביעות מכוח החוק ועל האפשרות להשתמש במנגנון הפיצוי ככלי להפקת רווח. בתי המשפט הכירו בכך שהחוק יוצר במכוון תמריץ כלכלי לאכיפה פרטית, אך במקביל שמרו על שיקול דעת להפחית פיצוי או לפסוק הוצאות במקרים של תביעות חסרות בסיס או התנהלות חסרת תום לב.

בית המשפט העליון חזר והדגיש כי מנגנון הפיצוי והאכיפה הפרטית אינם תופעת לוואי של החוק אלא חלק מתכליתו – יצירת תמריץ לנפגעים לאכוף את האיסור והרתעת מפרסמים מפני הפרות עתידיות.

ראו גם

• דואר זבל
• דואר זבל אלקטרוני
• שיחת ספאם
• צנתוק
• דיוור אלקטרוני
• רשימת תפוצה
• תובענה ייצוגית
• חוק הגנת הצרכן
• הגנת הפרטיות

קישורים חיצוניים

• חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב–1982, מאגר החקיקה הלאומי של הכנסת
• תיקון מס' 40 והליך חקיקת "חוק הספאם", מאגר החקיקה הלאומי
• מידע למקבלי דואר זבל, איגוד האינטרנט הישראלי
• מידע למפרסמים השולחים דואר פרסומי, איגוד האינטרנט הישראלי