משתמשת:Shikastar/טיוטה

עיקרון טובת הילד - הגדרה

המונח "טובת הילד" מהווה במשפט הישראלי עקרון על בדיני משמורת קטינים ובדיני הורים וילדים בכלל. עיקרון זה מהווה ערובה להגנה על זכויות הילד והבטחת שלומו ואושרו.

ההגדרה המקובלת בעולם לעיקרון טובת הילד מושתתת על ההנחה שילד צריך להתפתח פיזית, נפשית, מוסרית, רוחנית וחברתית, בדרך בריאה ונורמלית. הדוקטורינה של טובת הילד גורסת כי הילד אינו אובייקט, קניין, השייך להוריו, אלא סובייקט, בעל אישיות עצמאית, זכויות וצרכים משל עצמו. על פי כבוד השופט חשין בבג"ץ 5227/97 מיכל דויד נ' בית הדין הרבני- טובת הילד היא "זכותו של הילד כי תישמר בריאתו הגופנית והנפשית, כי יסופקו כראוי צרכיו הנפשיים, הגופניים והחומריים".

הבסיס המשפטי

עקרון טובת הילד הוא כיום מוסכמה אוניברסלית מכוח האמנה הבין לאומית לזכויות הילד, הקובעת בסעיף 3(א) – " בכל הפעולות הנוגעות לילדים, בין אם ננקטות בידי מוסדות רווחה סוציאלית ציבוריים או פרטיים ובין בידי בתי משפט, רשויות מנהל או גופים תחיקתיים, תהא טובת הילד שיקול ראשון במעלה". זכויות היסוד של הילד עפ"י האמנה, הינן בגדר זכויות האדם הייחודיות לילד. ועדת שניט מצאה כי נכון יהיה לקבוע את עקרון טובת הילד כנקודת המוצא העקרונית ממנה נגזרת האחריות ההורית.

השאלה העומדת בבסיס ההכרעות לגבי יחסי הורים וילדים לאחר גירושים היא שאלת איתור ההסדר המגן בצורה הטובה ביותר על טובת הילד. עקרון טובת הילד בא לידי ביטוי בחוקים הבאים:

סעיף 3(ב) לחוק שיווי זכויות האישה, התשי"א1951- קובע שאין באפוטרופסות הטבעית השווה של ההורים הביולוגיים על ילדיהם (הנזכרת בסעיף 3(א) לחוק) "כדי לפגוע בכוחו של בית-משפט או של בית-דין מוסמך לנהוג בענייני אפוטרופסות על ילדים, הן על גופם, והן על רכושם, בהתחשב עם טובת הילדים בלבד".

סעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב 1962-, קובע: "ההורים הם האפוטרופוסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים". סעיף 15 לחוק זה מפרט את חובות ההורים וזכויותיהם בנוגע לילדיהם: "אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצורכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד לעבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום-מגוריו, והסמכות לייצגו". קנה המידה לחובת ההורים מובא בסעיף 17 לחוק: "באפוטרופסותם לקטין חייבים ההורים לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות העניין".

סעיף 24 לחוק מסדיר את סוגיית ההסכם בין הורים-אפוטרופוסים טבעיים החיים בנפרד, וסעיף 25 קובע: "לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית-המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".

עיקרון טובת הילד במשפט הישראלי

הפסיקה בישראל מעמידה את עקרון טובת הילד כעיקרון מנחה ואף מכריע בסוגיות כדוגמת משמורת וזמני שהות. עם זאת המחוקק לא הגדיר בחוק את מושג טובת הילד והשאיר לבית המשפט לצקת בו תוכן. השופטת שטרסברג-כהן קבעה לעניין עקרון טובת הילד כי מדובר במבחן "גמיש, רחב ובלתי מוגדר, המתמלא תוכן על ידי בית המשפט על פי הראיות ועל פי שיקול הדעת השיפוטי שלו"

על הקושי בו מצוי בית המשפט בבואו לדון בקביעת טובתו של ילד בסכסוכי גירושין ניתן ללמוד מדברי השופט חיים כהן: "אין לך משימה שיפוטית קשה, לעיתים קורעת לב, מזו של קביעת גורלו של ילד קטן... עומדים לפני בית המשפט בעלי דין כשירים ובגירים, זה טוען כולה שלי וזה טוען כולה שלי... אין מחלוקת בין השופטים שכאשר גורלו של ילד עומד להכרעה חייב השופט לשמש לו פה ולערוך לו דינו... למעשה טובת הילד היא עניין לנבואה ואין השופטים בנביאים. על כן ההכרעה על גורל ילדים קטנים הן הקשות והמעיקות ביותר אשר שופטים נדרשים להן".

למרות שאין בחוק או בפסיקה הגדרה אחת מחייבת לגבי תוכנו של עקרון טובת הילד, התפיסה המקובלת היא שניתן לאתר את טובת הילד, שבמרכזה עומדים צרכיו, וכי ניתן וראוי להפריד בין טובת הילד לבין טובת הוריו, כפי שמסכם השופט חשין:↵"אין חולקים על היותו של עקרון טובת הילד – לחלופין: זכות הילד – עקרון-על, והשאלה אינה אלא מהי אותה טובה, מה תוכנה של אותה זכות. שהרי המושג טובת הילד, הוא מושג טעון – בערכים, ברגשות, בהשקפות עולם – ועשויים להתגלע חילוקי דעות באשר לתוכנו, בין על דרך הכלל בין במקרה פלוני נתון. (...) יחד עם זאת, ולמרות שטובתו של הילד – בנסיבותיו של עניין פלוני – עשויה להיות שנויה במחלוקת בתום לב, דומה כי נוכל להתאחד כולנו סביב נוסחה כללית ולפיה הליבה של טובת הילד, הלוז של טובת הילד, היא זכותו של הילד כי תישמר בריאותו הגופנית והנפשית, כי יסופקו כראוי צרכיו הנפשיים, הגופניים והחומריים. זו זכות יסוד הקנויה לכל בוגר – כי לא ייפגע לא בגופו ולא בנפשו – וזו זכותו של הילד שאינו אלא איש קטן. (...) ודוק: בזכותו של הילד אנו מדברים – בזכותו העצמאית – ולא בזכותם של הוריו או בזכותו של מאן דהוא המבקש לעשות לטובתו. פירוש הדברים הוא שזכותו של הילד עשויה לדחוק במקרים מסוימים את זכויותיהם של הוריו"

טובת הילד נתפסת על ידי בית המשפט כטובה "יחסית" מעצם טיבה, שהיא אינה מהווה את טובתו האבסולוטית של הילד - " לרוב שקילת טובתם של ילדים שהוריהם נפרדו אינה אלא תפיסת הרע במיעוטו. זאת מכיוון שטובת הילדים מחייבת, כי יגדלו במחיצת אביהם ואמם במסגרת תא משפחתי יציב ואוהב, ואילו בפרידה של הורים כרוכה מידה של ניתוק בין אחד ההורים לילדיו ראו ע"א 503/60 וולף נ' וולף פ"ד ט"ו (1) 760. לפיכך, במציאות הנוצרת לאחר פרידת ההורים, על בית המשפט לקבוע הסדר משמורת המגשים במידה המיטבית האפשרית את אינטרס הילדים להינות ממסגרת יציבה על ידי משמורת של ההורה, שנמצא מתאים יותר ויחד עם זאת ישמור קשר בין הילדים לבין ההורה האחר. לשם כך על בית המשפט לערוך בחינה מדוקדקת של מכלול ההיבטים של כל אחת מהאפשרויות הקיימות, לרבות השפעתה על ההורים, ככל שהדבר עשוי להשפיע על יחסם אל הילדים" (רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה (2) 321 עמ' 331).

אחת הדרכים של בית המשפט לבחון את טובתו של הילד לצורך הכרעה במחלוקת נעשית תוך הסתייעות בחוות דעת של מומחים, כפי שקבעה השופטת א. חיות בבע_{"מ 9358/04 פלונית ואח' נ. פלוני (לא פורסם) (2005):}

ההכרעה בשאלת מהי "טובת הקטין" מחייבת בחינה של עניינים עדינים ומורכבים הנוגעים לנפש האדם, ובהם, כאמור, הקשר בין ילדים להוריהם וחוסנו הנפשי של כל אחד מבני המשפחה להתמודד עם מצבים שהחיים מזמנים לו,...לצורך הכרעה ב"דיני נפשות" אלה, נדרש בית המשפט כדבר שבשגרה לעזרתם של מומחים לדבר, שיסייעו בידו באיסוף הנתונים, בעריכת מבדקים ובחיווי דעה מקצועית.

הדרך הראשונה בה פועל בית המשפט לקבלת חוות דעת ראשונית הינה באמצעות תסקיר של עו"ס לעניין סדרי דין במקום מגורי הילד וההורים. תסקירים אלה מהווים אמצעי מרכזי, חשוב ומשמעותי במסכת הראיות שיובאו בפני בית המשפט.התסקירים הינם בבחינת חוות הדעת ההופכת את "טובת הילד" ממושג ערטילאי ואמורפי לבעל ממשות ותוכן קונקרטי.

לאור חוות הדעת של המומחים, בית המשפט מגבש תמונת מצב עובדתית עדכנית, אשר לאורה הוא יוצק תוכן קונקרטי למושג טובת הילד במקרה העומד להכרעתו.

הקריטריונים שעל בית המשפט לבחון במסגרת עקרון טובת הילד

על פי כב' השופטת דורנר ברע"א 4575/00 פלוני נ' אלמוני במסגרת בחינה של טובת הילד על בית המשפט להתחשב במספר גורמים. עליו להתחשב בדעת הילדים, באיכות הקשר בין הילדים לכל אחד משני ההורים, ביכולת האובייקטיבית והסובייקטיבית לשמירת הקשר בין הילדים להורה שהמשמורת לא בידיו. כל מקרה ומקרה יבחן לגופו על פי אמות מידה אלו.

על פי הועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט על מנת  שיישום עקרון טובת הילד יהיה אחיד ושוויוני בבל ההכרעות בענייני ילדים, בעת קביעת טובת ילד מסוים יישקלו זכויותיו, צרכיו והאינטרסים שלו בין היתר לאור הגורמים הבאים:

1. רצון הילד, תחושותיו, דעותיו ועמדתו לגבי העניין הנדון.
2. שלומו הגופני והנפשי של הילד.
3. גילו של הילד וכשריו המתפתחים.
4. מימד הזמן בחיי הילד.
5. מינו של הילד, מאפייניו ותכונותיו הרלבנטיים לעניין
6. השפעת ההחלטה על חייו של הילד.
7. קשריו ויחסים עם הוריו ועם אנשים משמעותיים אחרים.
8. עמדת הורי הילד על העניין הנדון.
9. הידע המקצועי הרלבנטי לעניין הנדון.

מה בין טובת הילד לרצון הילד?

לא תמיד עקרון טובת הילד מתיישב עם רצון הילד שכן לא תמיד הוא יכול להבין את מהות הנסיבות והשיקולים העומדים מאחורי פסיקת בית המשפט.

בבחינת רצונו של הקטין מתייחס בית המשפט למגוון שיקולים כגון גילו של הילד, התפתחותו השכלית, כושר האבחנה והשיפוט שלו, השפעות חיצוניות, נסיבות אובייקטיביות וכדומה.

בשאלת המשקל שיש לתת לרצונו של קטין אין כללים נוקשים והדבר תלוי בגורמים שונים ובנסיבותיו של כל מקרה. אין דומה ילד רך בשנים לילד מבוגר יותר בעל התפתחות שכלית בשלה יותר.

עקרון טובת הילד נבחן בבתי המשפט בהתאם לתנאים וקריטריונים רבים, כאשר לכל שופט שמורה זכות שיקול הדעת בהתאם לראיות, העדויות, חקירות והתרשמותו האישית.

על מקרים בהם קיים פער בין רצונו של הקטין לבין טובתו אמר השופט חשין: "אשר לקטין שרצונו אינו בשל דיו, נקים אנו את "רצונו" נפעל בשמו ומשמו של הקטין, ולהגנת רצון "קונסטרוקטיבי" זה- רצון שנייחס לקטין, רצון שאינו רצון, נקנה לו זכות".

טובת הילד כשיקול עליון אל מול טובת ההורה ושיקולים אחרים

הוריו של קטין הינם אפוטרופסים טבעיים על ילדם מכוח חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב-1962. מתוקף תפקיד ההורות עליהם למצוא את האיזון הנכון בין טובת הילד על פי ראות עיניהם כמבוגרים לבין טובת הילד בעיניו של הילד עצמו. עיקרון טובת הילד משמש כלי בוחן בכל המישורים להם נחשף הילד, אך בדיני משפחה יש לעיקרון טובת הילד מעמד עצמאי משלו לאור התלות המוחלטת של הילד בהוריו ומן הטעם שההורים עלולים לפגוע בילדיהם במודע או שלא במודע, בעיקר בתקופה בה הם נמצאים בהליכי גירושין.

לפיכך סוגיות העוסקות במשמורת ילדים בוחנות בין השאר את התנהלותם של ההורים כלפי ילדיהם. השופט חשין התייחס לסוגיה זו באומרו: "התעלמות מטובתו של הקטין, החלטה בניגוד לטובתו או שלא בטובתו של קטין, הכרעה בעניינו של קטין תוך עירובו של שיקול זר, אי מתן משקל ראוי לשיקול טובתו של הקטין- כל אלה יעירו ויעוררו את סמכותנו להתערבות בהכרעות הדין הבאות לפנינו".

פסקי דין רבים עוסקים בנושא של קבלת החלטות מצד ההורים אשר נוגדות את עיקרון טובת הילד. להלן מספר דוגמאות:

1. חופש הדת וחופש מדת: מקרים בהם אחד מבני הזוג שינה את דתו. מתעוררת מחלוקת באשר לסוג החינוך הדתי אותו יקבלו הילדים - האם יתחנכו על פי החינוך היהודי אליו משתייכים מיום לידתם או ייחשפו גם לתורה שאחד מהוריהם הצטרף אליה.
2. הפסקת טיפול בקטין חשוך מרפא ("המתת חסד")- עם התפתחות הרפואה במאות האחרונות עלתה וצפה סוגיה שמעסיקה מדינות רבות בעולם -הפסקת הטיפול הרפואי. מקורה של הדילמה בעובדה שישנן מחלות חשוכות מרפא שסופן מוות לאחר מסכת כאבים וייסורים. במצב זה, קורה לא פעם, שרופאים מתמודדים עם משאלות מוות שונות של חוליהם, בני משפחותיהם או האפוטרופוסים שלהם. עקרון טובת הילד עולה כסוגיה משפטית כאשר הילד ו / או הוריו או אפוטרופוס מבקשים להפסיק את הטיפול בשל מחלה חשוכת מרפא.
3. זכות וטובת הילד למול זכות ההורה לבחור את מקור מגוריו - סוגיה שעולה על הפרק בעיקר כאשר אחד ההורים אינו אזרח או תושב הארץ ומעוניין לעבור לגור בארץ מוצאו. בהעדר הסכמה משותפת של הצדדים על מקום מגורי הקטין, על בית המשפט להכריע בשאלת ההגירה לפי עיקרון "טובת הילד" שהוא עיקרון עמום, אליו יוצק בית המשפט תוכן בהתאם לנסיבות. נקודת המוצא הנה כי "טובת הקטין" להיות עם אמו. בעניין זה יתחשב בית המשפט בדעת הילד, באיכות הקשר בין הילד להוריו, ביכולת האובייקטיבית והסובייקטיבית לשמירת קשר בין הילד להורה שהמשמורת לא בידיו ונכונות ההורה שבידיו המשמורת לסייע בקיומו של קשר זה, כמו גם למסוגלות הילד להיקלט בסביבה אליה מתבקשת ההגירה.

על אמנת האג וטובת הילד

ביסודה של אמנת האג עומדת מטרה מרכזית אחת - להשיב קטין שנחטף למקום מגוריו הרגיל במהירות האפשרית. הרציונל העומד מאחורי מטרה זו הינו כי שינוי מצבו של הקטין על ידי אחד מהוריו באופן חד צדדי אינה עולה בקנה אחד עם טובתו.

סעיף 3 לאמנה קובע כי הרחקתו של קטין תוך כדי הפרת זכויות המשמורת אינו כדין. למעשה האמנה נועדה למנוע ככל הניתן את הפגיעה בקטין, הנופל קורבן למאבק המתנהל בין הוריו ומטלטל בעל כורחו ממקום למקום.

ביסודם של אמנת האג ושל חוק אמנת האג אשר נחקק בארץ כדי להעניק תוקף לעיקרי האמנה, עומדת מטרה מרכזית אחת – להשיב קטין שנחטף למקום מגוריו הרגיל במהירות האפשרית

הרציונל העומד מאחורי מטרה זו הנו כי שינוי מצבו של הקטין על ידי אחד מהוריו באופן חד צדדי אינה עולה בקנה אחד עם טובתו. 

סעיף 3 לאמנה קובע כי הרחקתו של קטין תוך כדי הפרת זכויות המשמורת –  אינה כדין. 

למעשה, האמנה נועדה למנוע ככל הניתן את הפגיעה בקטין, הנופל בדרך כלל קורבן למאבק המתנהל בין הוריו ומטלטל בעל כורחו ממקום למקום. למניעת האמור קבעה האמנה הליך מהיר וחד וזאת כדי להרתיע את ההורה המבקש להרחיק את ילדו מההורה האחר, למדינה אחרת, משום שהוא סבור ששם לא ניתן יהיה להפעיל כנגדו סנקציות כלשהן. 

מטרות אלה מוגשמות באמצעות חיובן של רשויות המדינה אליה נחטף הילד להביא להשבתו את המדינה ממנה הורחק על דרך הפעלת כל ההליכים הדחופים העומדים לרשותן (סעיף 2 לאמנת האג). כל זאת תוך השארת הדיון בשאלת משמורתו הקבועה של הקטין לערכאות של אותה מדינה.

לעתים הדברים אינם פשוטים, ולשאלת החזרתו של הקטין למדינה ממנה נחטף ויישום אמנת האג ככתבה וכישלונה נכנסים גם שיקולים של טובת הילד.

שיקולים מעין אלה יכולים להיות למשל: גילו של הילד, משך הזמן שחלף מאז החטיפה, נזק שעלול להיגרם לו כתוצאה מהחזרתו להורה או למקום ממנו נחטף.

באמנת האג ישנה התייחסות גם לשיקולים של טובת הילד, שהנם למעשה חריג לכלל הקובע כי כל חטיפה של ילד הנה שלא כדין ומחייבת החזרתו.

בהתקיימם של החריגים, רשאי בית המשפט לפי שקול דעתו, שלא להחזיר את הילד. מהם המקרים החריגים בהתאם לאמנת האג?

במקרה בו פרק הזמן שבו שוהה הילד במדינה אליה נחטף עולה על שנה והוכח כי הילד השתלב בסביבתו החדשה; במקרה בו קיים חשש חמור שהשבת הילד אל המקום ממנו נחטף תחשוף אותו לנזק פיזי או נפשי; במקרה בו הילד מביע התנגדות להחזרתו, וזאת כאשר הוא מגיע לגיל ולרמת בגרות בהם ניתן להתחשב בדעותיו. 

ניתן להבחין כי חריגים אלה לוקחים בחשבון בקפדנות את טובת הילד. כל אחד מהחריגים הללו עוסק בטובת הילד מזווית אחרת, החל מהדאגה לצרכיו ההגנתיים ולשלומו, המשך בהקפדה על יציבות והמשכיות בחייו ועד שמירה על זכויותיו של הילד. 

יחד עם זאת יש לציין כי ההנחיה הנה להתייחס למקרים חריגים אלו רק במקרים יוצאי דופן והחלטה שלא להחזיר את הילד תתקבל אך ורק במקרים קיצוניים בהם טובת הילד גוברת מאוד על חומרת חטיפתו. המטרה בכך היא שלא יוצר מצב בו יצא החוטף נשכר וראוי על-ידי בית המשפט

משנולד הילד רוכש לו ההורה הביולוגי את הזכות, שהוא ולא אחר יגדל את ילדו. זכות זו אף מהווה כידוע חובה, שאל מולה עומדת זכותו של הילד כי הוריו ידאגו לצרכיו הנפשיים ־ כלומר שיאהבו אותו ויחנכו אותו ־ ולצרכיו החומריים, לרבות שמירה על נכסיו.

דרך מקובלת להציג את ההתפתחות העקרונות המשפטיים החולשים על ענייני ילדים היא שבתחילה היו ילדים קניין או מעין-קניין של הוריהם, ורק לקראת סוף המאה התשע-עשרה, תפיסה זו הומרה בעקרון מוחלט של טובת הילדים. ביטוי מובהק לתפיסה זו של השתלשלות הדברים מצוי בדברי השופט משה זילברג, בפסק דין שניתן בשנות החמישים:

"משהתרומם המחוקק לדרגת התפיסה המודרנית - ובתפיסה מודרנית זו נוקטים חכמי ישראל זה עידן ועידנים - כי הילד אינו "אובייקט" של שמירה והחזקה להנאתו או טובתו של אחד ההורים, אלא הוא עצמו "סובייקט", הוא גופו "בעל דין", בשאלה חיונית זו הרי לא יתכן להתעלם מן האינטרסים שלו בשום צירוף נסיבות שהוא ולא ייתכן כי נדחה אותם משום "זכות" של מישהו אחר ויהא זה האבא או האם שלו"

עיקרון של הגנה על טובת הילדים כשיקול עליון מבלי להתחשב בטובת ההורים או באינטרס אחר כלשהו, אינו מדויק. חובות או סמכויות לפעול על פי אמת מידה של "טובת הילד" קבועות בשורה ארוכה של דברי חקיקה. אך עיקרון טובת הילד הוא מושג חברתי הבא לידי ביטוי בנורמה הקובעת כי לחברה יש זכות להביע את דעתה על האופן בו יגדלו ילדים, גם אם דעה זו אינה תואמת את רצונם של הוריו הביולוגיים או המאמצים. במקרים קיצוניים פועלת החברה לאכוף את דעתה, ולמצוא תנאי גידול לילדים על פי שיקולים של אנשי מקצוע בתחום הנתון לוויכוח.

לעתים חוק מטיל חובה על בית-המשפט או על רשות שלטונית אחרת להכריע בעניין לפי טובת ילדים. עם מקרים אלה נמנים, בין היתר, מצבי משבר שבהם לא ניתן עוד לשמור את ההכרעה במסגרת האוטונומיה המשפחתית, בעיקר כשההורים נפרדו או שאינם מסוגלים להגיע להסכמה בענייני ילדיהם, ובית-המשפט בא במקומם. אך קביעת חובה לפסוק לפי שיקול טובת הילד – לכאורה כשיקול בלעדי – אינה החלופה היחידה. במקרים רבים, אולי במרבית המקרים, הדין לא קובע את שיקול טובת הילדים כשיקול בלעדי, וממילא ניתן לשקול לצדו גם שיקולים אחרים, העשויים לגבור עליו. דוגמא לכך הוא חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) תשנ"א 1991, הקובע שחובה להחזיר ילדים חטופים למדינה ממנה נחטפו משיקולים של הרתעה מפני מעשי חטיפה בעתיד וכיבוד הכרעת בית המשפט הזר בענייני המשמורת. טובת הילדים נשמרת רק במסגרת החריגים להשבה, והיא "מיוחדת וצרה". סייגי האמנה המעוגנים בסעיפים 12 ו-13 לאמנה, מתייחסים לסיטואציות שונות הקשורות ברווחתו של הילד הנחטף ומבקשים, במצבים חריגים, להימנע מהחזרתו למדינת המושב מקום שמתקיימות נסיבות שמשקלן גובר אף על התכלית המרכזית של האמנה למנוע מעשי חטיפה בניגוד לחוק, ולהגן על טובת הילד מפני פגיעה הכרוכה בכך. החריגים משקפים, בעיקרם, התנגשות בין שני אינטרסים – האינטרס לבטל את תוצאות מעשה החטיפה, המהווה עשיית דין עצמית של אחד ההורים בניגוד לחוק, מול הצורך להגן על טובת הילד. בהתמודדות בין אינטרסים אלה בהקשר לאמנה תכריע טובת הילד רק מקום שמשקלה גובר על התכלית המרכזית של האמנה – למנוע ולהרתיע מפני מעשי חטיפה של ילדים, ולהיאבק כנגדם בדרך נחרצת על ידי החזרת הילד החטוף במהירות למקום מושבו הרגיל.

ברוח האיזון האמור המעוגן במסגרת האמנה, אין מעמידים את חובת החזרת הילד החטוף ע"פ האמנה כנגד "טובתו" של הילד במשמעות הנודעת למושג זה בהליכי משמורת רגילים. הנחת היסוד לצורך זה הנה כי "טובת הילד" נלקחה בחשבון בעת שהוכרעו זכויות המשמורת; אם עולה טענה לפיה יש לשנות את הסדר המשמורת תוך מתן משקל להיבטים שונים, כי אז יש להכריע בכך במדינת מושבו הקבוע של הילד ותוך שיתוף עם ההורה המשמורן. על רקע הנחת מוצא זו כי טובת הילד היא בהחזרתו למקום מגוריו הרגיל, טענות בדבר טובתו שעל פי טיבן מקומן בהליכי משמורת, אינן באות בגדרם של החריגים הצרים העשויים לשמש טענת הגנה בידי הורה חוטף ביחס לדרישת החזרתו של הילד החטוף. התמלאותם של החריגים להחזרת קטין חטוף מותנים בקיומם של צרכי הקטין החטוף החורגים משיקול טובת הילד בהליך משמורת, הן בטיבם והן בעוצמתם. פועל יוצא ממבנה איזון הערכים שבאמנה, הוא פרשנותם המצמצמת והדווקנית של החריגים, המקנים הגנה מפני החזרת קטין חטוף למדינת המושב; שאם לא כן, תכליתה של האמנה עלולה להתרוקן מתוכנה.

אכן, כדברי פנחס שיפמן, גם במקרים שבהם הדין מורה במפורש להכריע בעניין לפי טובת הילדים, ולא-כל-שכן כאשר אינו מורה כן, יש לאזן – ואיזון כזה אף נעשה בפועל – "בין האינטרסים של הילד לבין האינטרסים של בני משפחה אחרים, כשם שיש צורך לאזן בין שיקולים הנעוצים בצרכיו של הילד המסוים העומד בפנינו לבין שיקולים חברתיים כלליים, המייצגים במיוחד את הצורך להגן על שלומם ורווחתם של ילדים בדרך כלל. התפיסה הרואה את חזות הכל ב"טובת הילד" - תוך התעלמות כביכול מכל שיקול אחר - היא פשטנית מידי ומלאכותית מידי. כך למשל לבני המשפחה המתגוררים עם הילד – שאר ילדי המשפחה וגם ההורים, גם מעבר לזכותם לגדל את ילדיהם – זכויות ואינטרסים משל עצמם, שאי אפשר שלא להתחשב בהם. כך, אין דורשים מהורים להכפיף באופן גורף את מכלול הזכויות והאינטרסים שלהם, ביניהם חופש העיסוק, הזכות לבחירת מקום מגורים, חופש הדת והזכות להינשא ולהתגרש, למה שנראה כטובת ילדיהם. זאת ועוד: כאשר יש במשפחה ילדים אחדים שלהם צרכים ואינטרסים שונים, ובמיוחד כאשר לאחד הילדים צרכים חריגים המחייבים תשומת-לב מיוחדת, ממילא לא ניתן לבחון בנפרד את טובת כל אחד מהם בהתעלם מן האחרים. דוגמה הממחישה היטב שני היבטים אלו היא פרשת פלונית נ' אלמוני -

במקרה זה,לא זו בלבד שלא נמנע מאם להגר עם בנה מן הארץ לאנגליה, שם חפצה לבנות את חייה במחיצת בן-זוגה החדש והבת שנולדה לה ממנו, הגירה שהייתה כרוכה בניתוק הבן מאביו, דבר שבוודאי לא היה לטובתו, אלא שאף צוין כי "שהות של האם בישראל הייתה פוגעת קשות בבתה. זו הייתה גדלה בלא אביה, ואף מחוץ לכל תא משפחתי יציב. החלטת האם מלמדת על איזון ראוי בין טובת שני ילדיה. בהתנכרות לצורכי הבת התינוקת לא היה כדי להעיד על מסוגלות הורית טובה במיוחד". בית המשפט העליון הטעים כי "שאלת ההכרח בהגירה כלל אינו מהווה את הגורם המכריע בסוגיית המשמורת על פי עקרון טובת הילדים.... על בית המשפט להכריע מהי האפשרות הטובה ביותר עבור הילדים במצב שנוצר בלי להסיט את מבטו מטובת הילדים להתנהגות נאותה בעיניו של הורה".....

למרות האמור לעיל, אם ניכר מהתנהגות ההורה המשמורן, כי אינו שוקל את טובת הילד, וכי הוא מרוכז בטובתו שלו בלבד, אזי אין זה מטובתו של הילד והדבר עשוי להילקח בחשבון בהכרעה בסוגיית המשמורת.