משתמש:משתמש:בן נחום/דיני קניין בישראל

ג'ון לוק- אבי תאוריית ה"עבודה" ("התאוריה הלוקיאנית")

דיני קניין בישראל כוללים את ההלכות בדין בישראל, העוסקות בתחום הקניין.

הלכות אלו נובעות מהחקיקה והפסיקה בישראל, ומבוססות על תאוריות שונות העומדות ביסוד תפיסת הקניין.

תאוריות ביסות תפיסת הקניין

התיאוריה ה"פוזיטיבית"

הוגה התאוריה הוא ג'רי בנטהם. לפי תאוריה זו, זכות הקניין נובעת רק מהחוק, ואין שום מקום לבחינה ערכים או לפרשנות יצירתית.

• פסיקה המבוססת על תאוריה זו:

החוק קובע כי הוועדה המקומית יכולה להפקיע מקרקעין- למטרה ציבורית. (סלילת כביש וכו'). חוק התכנון והבניה מפנה "לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור)" שהתירה הפקעת 25% ממקרקעין של אדם ללא פיצוי, ומגדיל את השיעור ל-40%. סע' 20(2)ב לפק' הקרקעות קובע:" יופחתו הפיצויים בסכום העולה כדי שוויה של הקרקע בלבד הנכללת בחלק המגרש שנלקח". בפס"ד פייצר פורש הסעיף כך הכוונה שאם מפקיעים יותר מ-40%, צריך לשלם רק על האחוזים העודפים. הסוגיה המשפטית הייתה האם כשמפקיעים יותר מ-40% צריך לשלם גם על אותם 40%. ברק פסק שא"צ, מכוח סע' 20(2)ב הנ"ל. זה מתאים לגישה הפוזיטיבית הנ"ל, שלפיה אין לו בעלות מושלמת לגבי ה-40% שאותם החוק התיר להפקיע ללא פיצוי.

"הלכת פייצר" נהפכה, בפסק דין הולצמן.

תאוריית ה"אישיות"

הוגה התאוריה הוא פרדריך היגל. לפי תאוריה זו, זכות הקניין משמשת את האדם לבטא את זהותו.

בהתאם לתפיסה זו יש הבדל עצום בין הפקעת חלק ממגרש ובין הפקעת בית- שהוא חלק מהאדם (למרות שבחוק אין הבחנה מפורשת בין הפקעת מגרש לבין בית). וכן, לפי"ז חקלאי ששינוי יעוד לקרקע שלו, יוכל לדרוש פיצוי לפי הערך החדש של קרקע לבניה (כי הקרקע היא חלק ממנו).

תיאורית ה"עבודה"

הוגה התאוריה הוא ג'ון לוק. לפי תאוריה זו, זכות הקניין היא "זכות טבעית" שנרכשת כאשר שעמלים על משהו ומשביחים אותו.

סייג: לא יתכן לקנות עי"ז נכס, מסוג שאין כמוהו מספיק לכלל (כגון כשיש קצת קרקעות, אז א"א לרוץ ולעבד ועי"ז לקנות בעלות) כלל נוסף שנובע מכוח זה: אדם שמזלזל בקניינו (למשל לא מעבד את הקרקע), מפסיד את הקניין (זו תפיסה גם על בסיס דתי).

על בסיס תאוריה זו, נשענות טענות מתיישבים ביהודה ושומרון לבעלות על קרקעות שעיבדו. (וגם ע"ב תיאוריית "אישיות"). גם החוק העותמני הכיר בכך והעניק זכויות קניין במקרקעין (נידחים), מכוח עיבוד. בחוק הישראלי יש מכוח זה "זיקת הנאה מכוח שנים. לפי"ז יש מקום להכביד (מיסוי גבוה וכו') על בעלי "דירות רפאים". כשמפצים חקלאים (שהיה להם "היתר שימוש" בקרקע) על שינוי יעוד שמפקיע מהם את הקרקע, למידת ההשקעה שלהם יש השפעה רבה על גובה הפיצוי.

תיאורית "תועלתנות"

הוגה התאוריה הוא הרול דמסס. לפי תאוריה זו, זכות הקניין נועדה להוביל ל"רווחה מצרפית"/מקסום האושר הכללי. ההנחה היא שקניין אישי הכרחי בשביל זה.

דמסס פרסם מאמר "תאוריה של זכויות קניין"- בו ניסה להוכיח שמבחינה היסטורית, קניין משותף הוא רע. לפי דמסס קניין משותף מוביל ל"החצנות", כלומר לאף אחד לא אינטרס לתקן או למנוע נזק שהוא גרם, כי הנזק מתחלק בין כולם. וכן לכל אחד יש אינטרס לנצל כמה שיותר את המשאב (לפני שיקדימוהו אחרים שגם שותפים במשאב), אפי' כשזה גורם נזק ארוך טווח למשאב (בתירוץ ש"אם הוא לא יעשה, אז השני יעשה זאת"). גם לאף אחד אין אינטרס לטרוח להשביח כי הרווח יתחלק בין כולם (קדירא דבי שותפי לא חמימא ולא קרירא). משא"כ כשלכ"א יש חלק קטן שבו הוא בעלים פרטי, אין בעיות כאלו.

גם לפי תאוריית "תועלתנות" (שמקדשת את הקניין הפרטי), ברור שהמצב שונה במצב שנדרש הקמת מוצר ציבורי, כי במצב זה א"א להסתמך על האינטרס האישי של כ"א: 1. "סחטנות" במקרה של השבחת הנכס שכוללת הפקעה קטנה, יש "סחטנים" שידרשו פיצוי מוגזם, מתוך ניצול היכולת שלהם למנוע את ההפקעה הקטנה שההשבחה הגדולה תלויה בה. [לכן כיום, בבניין משותף א"צ הסכמה של 100%]. 2. "טרמפיסט" – כשנדרש תשלום קטן של כ"א (בין תשלום מזומן בין תשלום פיזי) עבור השבחה חיונית, יהיו רבים שינסו להשתמט, ויגידו "שאחרים ישלמו". לכן גם לשיטה זו, בכה"ג המדינה יכולה לכפות על הצדדים, הסכמה להפקעה או היטל של תשלום. [לפי"ז בעניין פייצר לעיל, דווקא כשמפקיעים חלק קטן מנכס ראוי לא לשלם עליו – כי זה מביא תועלת (השבחה) לחלק הנותר (ובאמת במקרה ספציפי שיוכח שההפקעה לא הועילה לחלק הנותר, כן יצטרכו לפצחות). אבל כשמפקיעים הכל אין הצדקה לא לשלם (כי אין השבחה לבעלים המקורי). [לכן החוקר "אלטרמן" התנגד לפס"ד הנ"ל]. והחוק באמת מאפשר חריגים, שבהם ישולם על הפקעה סכום גבוה יותר מהכללים, ככל שהבעלים יוכיח שנגרם לו נזק בשיעור כזה.]

בעניין פולש שהרחיב את דירתו על חשבון הרכוש המשותף ורצה לפצות כספית את השכנים, והם דרשו להרוס את הבניה- ארלנגד פסק (בדעת מיעוט) שהתעקשות השכנים מהווה "גרימת נזק או אי-נוחות לאחר, על בסיס זכות קניין" שאסור ע"פ סע' 14 לחמ"ק (ב-רוקר נ' סלומון). זה תואם לתאוריית "הקהילה", אך לפי הגישה ה"תועלתנית" יהיה נזק ממתן אפשרות לקביעת עובדות בשטח.

תיאוריית "הקהילה

הוגה התאוריה הוא גרגורי אלכסנדר. לפי תאוריה זו, זכות הקניין נועדה היא רכיב בתוך קודקס קהילתי. כלומר, הזכות כוללת גם אחריות כלפי הקהילה.

מנגד- "דילמת האסיר" ממחישה את הקושי בשיתוף פעולה במשאבים משותפים. גארט הארדין טען ש"הטרגדיה של הקניין המשותף" גרמה לציד דגים הרסני בארה"ב. לכן לדעתו חיוני זכות קניינית לכל דייג על כמות דגים מסויימת. אך זה שונה בקהילה שיש לה הנהגה וסולידריות (כמו חסידות)

בפסק דין רדומילסקי נ' פרידמן, נפסק לגבי דייר מוגן נוטה למות שהביא את ביתו להתגורר איתו. הבת התקינה כבל בניגוד לחוזה השכירות, והמשכירה תבעה לבטל בגלל זה את החוזה. חיים כהן פסק (בדעת הרוב) שדרישת המשכירה מנוגדת לסע' 14 לחמ"ק שאוסר שימוש לרעה בזכות קניינית.

בפסק מדינה נ' שיק (בארה"ב) נפסק שמעביד של מהגרים שחשוד באי-מתן תנאים נאותים, חייב לתת לעו"ד שלהם להיכנס לרשותו ולבדוק, כי זה חלק מהמחויבות שלו כלפי העובדים.

חוק התכנון והבניה סע' 197- מי שנפגע ע"י תוכנית, שלא בדרך של הפקעה, זכאי לפיצוי בכפוף לסע' 200. אבל סע' מעקר את הסיכוי לפיצוי, אא"כ הפגיעה "בלתי סבירה" [לפי שק"ד בימ"ש]. התיישנות במקרקעין. הורביץ רכש קרקע על סמך תכנון להקים 5 יח"ד, ואח"כ הועדה שינתה ל-4 יח"ד. שמאי בימ"ש אמד את הנזק ב-11.8% ברק קבע שלמרות שזכות הקניין היא זכות חוקתית (חו"י:כבוד האדם וחרותו) ויש לפרש על פיה את הביטוי "בלתי סבירה" הנ"ל. אבל בכ"ז לקניין גם תכלית חברתית, (כמו התפיסה הגרמנית, ש"קניין" מטיל מחויבות חברתית לטובת הציבור) וכדברי פרופ' דגן ש"קניין הוא מקור לאחריות מיוחדת כלפי הקהילה והחברים בה", ולכן הפקעת קניין לצורכי ציבור עשויה להיות פטורה מפיצוי! בנידו"ד נקבע שההפקעה סבירה ולא מגיע פיצוי.

תאוריית צדק חלוקתי

הוגה התאוריה הוא גרגורי אלכסנדר. לפי תאוריה זו, זכות הקניין מבוסס על הנחה שבשביל עידוד הכלכלה חשוב שכלל הציבור יוכל להשתתף (ולא "קניין ריכוזי"). זה קרוב יותר ל"תועלתנות" מאשר ל"סוציאליזם".

לפי"ז אסור למשל וועדות קבלה ליישובים, שחוסמים את האפשרות של כולם לרכוש.

תיאוריית קניין כ"מוסדות"

לפי הגישה המקובלת כיום, אותה הגה ב'ו סינגר; אין תיאוריה בלעדית, אלא לכל מקרה בוחרים לפי העניים את התיאוריה או התיאוריות שמתאימות ואת עוצמת השימוש בכל אחת. [לפי המטרה שרוצים להגן עליה].

התיישנות במקרקעין

חקיקה

בתקופה העותמאנית, חמ"ק קבע שכאשר השתמשו בשדה של אדם 10 שנים והוא לא התלונן, חלה התיישנות, כלומר הבעלים אינו יכול לתבוע את זכויותיו בקרקע ("השתק").(סע' 20) החמ"ק העותמאני גם העניק בעלות "מהותית", למי שעיבד קרקע מסוג [לשאול את המרצה את "מירי" או "מוועת"] 15 שנה(סע' 78). זה מתאים ל"תאוריית העבודה" של ג'ון לוק. ב -57 נחקק חוק ההתיישנות הישראלי. לפיו כל תביעה נתונה להתיישנות "דיונית"/"השתק" (ולא "מהותית") (סע' 2).תקופת ההתיישנות למקרקעין היא 15 שנה- במקרקעין לא מוסדרים, ו25 שנה – במקרקעין מוסדרים(סע' 2[2]). אבל אח"כ חמ"ק קבע שבמוסדרים אין התיישנות לעולם! (סע' 159ב). [מי שיש לו במקרקעין רק זכות "דיונית" מכוח התיישנות, לא יוכל לרשום בטאבו או לקבל היתרי בניה וכו']. לפי הוראות המעבר של חוק ההתיישנות בישראל, הכללים החדשים יחולו אפי' על קרקע שכבר היה עליה התיישנות לפי החוק המנדטורי! אבל, הארכה של התיישנות לפי חמ"ק, לא תחול על קרקע שכבר היה עליה התיישנות. (כלומר, ההארכה של מקרקעין לא-מוסדרים ל-15 שנה וההארכה של מקרקעין-מוסדרים ל25 שנה, תחול גם על קרקע שכבר היה עליה התיישנות של 10 שזה הספיק לפי החוק העותומאני. אבל הקביעה בחמ"ק שבמוסדרים אין התיישנות לעולם, לא תחול על קרקע שכבר היה עליה התיישנות).

פסיקה

בפס"ד חאפז, נדחתה על הסף תביעת יורשים של "נפקד", כיון שגם לפי חוק ההתיישנות הישראלי, כבר תמה תקופת ההתיישנות. התובעים ניסו לתבוע מכוח סעיף 7 לחוק ההתיישנות שאם עילת התביעה היא תרמית, לא בודקים מתי היתה התרמית , אלא בודקים מתי נודע לתובע על התרמית, אך בית המשפט העליון דחה את טענת המשפחה, וקבע שנטל ההוכחה אמור להיות מאוד משמעותי, וכאן המשפחה לא הרימה את נטל ההוכחה,ולא הוכיחה תרמית בצורה חד משמעית]. לכן חלה בכה"ג התיישנות. יגורי התגורר בחלקה שעברה הסדר בזמן המנדט, ומישהו אחר נרשם כבעלים. ב-48 הבעלים הרשום הפך "נפקד", ויגורי ממשיך ללהתגורר במקום. ב-74 האפוטרופוס על נכסי נפקדים מבקש לסלק את יגורי, אך יש לו "התיישנות דיונית". אח"כ יגורי מכר ללוי (עסקה אובליגטורי, כי אין ליגורי זכות מהותית בקרקע). לגבי זכות לוי להשתמש בטענת "התיישנות"- סעיף 18 לחוק ההתיישנות, קובע: לעניין חישוב תקופת ההתיישנות אין נפקא מינא אם הזכות הנתבעת על ידי הזכאי המקורי או חליפו", נפסק שלא ניתן לכלול קונה כחליף, ולכן ניתן לתבוע את הקונה ולסלקו משם. מתנחל שעיבד קרקע 15 שנה, תבע "התיישנות" מהותית או לחילופים דיונית, מוכח החוק העותמאני. וועדת הערעורים הסכימה איתו, אבל בבג"צ בייניש צמצמה מאוד את "הזכות המהותית" מכוח התיישנות, כיון שהחוק לא חל על מי שיושב בקרקע שלא ביושר, ולכן לשיטת בייניש לא די בעיבוד וחזקה, אלא צריך גם להצביע על מקור חוקי לחזקה, כדי להינות מטענת התיישנות. ולכן בייניש קבעה שאין לו הגנה של "התיישנות מהותית". ובנוסף בייניש שללה ממנו את ה"התיישנות הדיונית", כיון שזה מועיל שהמחזיק יכול לסרב לומר את מקור החזקה שלו ולעצור בכך את הערר, אבל ככל שהמחזיק מיוזמתו אמר בבימ"ש מה מקור חזקתו- אזי המערער יכול להפקיך אותה בלא מגבלת "התיישנות דיונית". [המרצה: ניתן לומר שפס"ד זה נובע מתפיסת עולמה] (בג"צ עבדל-קאדר).

סכסוך במקרקעין בין מחזיק לבעלים, וזכויות כ"א מהם

["תביעה פטיטורית"=מבוסס על זכויות בנכס, והתובע נדרש להוכיחם. ["תביעה פוססורית"= מבוסס על החזקה] חמ"ק: "מחזיק"= השליטה הישירה במקרקעין בידו או בידי אדם שמחזיק מטעמו (סע' 15). בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם, זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק שלא ע"פ דין (סע' 16). המחזיק במקרקעין, זכאי לדרוש ממי שאין לו זכות בכך, שיימנע מלהפריע למקרקעין (סע' 17)[וא"צ להוכיח בעלות על הקרקע בשביל תביעה זו, די להוכיח שהוא "מחזיק" ושלנתבע אין "זכות" להפריע]. [סע' 16 עוסק בתביעה "פטיטורית". סע' 17, 19 מעניקים "הגנה על חזקה" (סע' 17 עוסק במניעת הפרעה, סע' 19 עוסק במניעת "נישול" מכל החלקה. אם כי ע"פ סע' 19 בימ"ש רשאי בכה"ג גם לברר זכויות). המטרה להגן על "מחזיק", כדי למנוע "כל שאלים גבר" באמצעות שימור המצב הקיים. הפעלת כוח לסילוק פולש- המחזיק בקרקע כדין, רשאי להפעיל כוח סביר כדי למנוע כניסה או שימוש בה (סע' 18ב לחמ"ק). כמו"כ מותר להפעיל כוח סביר כנגד מי שמתחיל להחזיק שלא כדין, בתוך 30 ימי ההחזקה הראשונים [אח"כ ניתן לפנות את הפולש, רק באמצעים משפטיים]. (18ב לחמ"ק). מי שהוציא מקרקעין מידי "מחזיק" שלא בצורה (הנ"ל) המותרת בחוק, חייב להשיבם (אפי' אם הוא הבעלים החוקי). אבל בימ"ש רשאי לדון יחד בתביעת ההשבה ובתביעת הזכויות של מי שהוציא מידי המחזיק, ולתת פסק כולל (סע' 19). [בשאלה האם החזקה ארוכה מעניקה "התיישנות" או בעלות, צריך ראשית לדעת האם הקרקע מוסדרת או לא]. המדינה הפקיעה (לצורכי פיתוח) ב-97, קרקע –לא מוסדרת- בבעלות רמ"י (מכוח "נכסי נפקדים"), ש"החזיק" שנים רבות "פולש א", וכבר היה לו "התיישנות דיונית". שנתיים לפני ההפקעה הגיע "פולש ב" וסילק את המחזיק. פולש א תבע את פולש ב, והלה התגונן בטענה שלפולש א אין זכות לתבוע אותו כי גם פולש א אינו בעלים. פרוקצ'יה פסקה שפולש א כן יכול לתבוע את פולש ב, והוא גם יכול לבחור אם לתבוע לפי סע' 17 או לתבוע לפי סע' 19 (שאז בימ"ש רשאי באותה הזדמנות לדון גם בשאלת הבעלות). אבל לשטית אנגלרד, אמנם פולש א יוכל לתבוע את פולש ב, אך רק מכוח סע' 19 (ב-יוסף נ' אביגדור). "מקים" בנכסי אחר סתם סע'=חוק חמ"ק ["מחוברים"=כל דבר הבנוי/נטוע וכו' על מקרקעין, בחיבור של קבע שאינו ניתן להפרדה (חוק המקרקעין)]. הבעלים של מקרקעין הוא גם בעל המחוברים, ואפי' אם הקימם אחר (סע' 21). המקים מחוברים במקרקעין של אחר בלי הסכם או חוק, בעל המקרקעין יבחר אם להשאיר בידו (סע' 21) ולשלם למקים את השקעתו או השווי כעת לפי הנמוך (סע' 21ב) או שיבחר שהמקים יסלק את המחוברים מכספו (של המקים)(סע' 21) ואחרי הסילוק הם שייכים למקים. אם דרש לסלק והמקים לא סילק תוך "זמן סביר", הוא יכול לסלקם בעצמו ולגבות את העלות מהמקים או משווי המחוברים.(סי' 21ג). כשבעל המקרקעין מתמהמה מלבחור, המקים יכול לדרוש בכתב שיבחר, ואם תוך חצי שנה לא בחר – נחשב שבחר להשאיר.(סע' 22). במקרקעין לא מוסדרים – המקים זכאי לרכוש את המקרקעין לפי שויים עכשיו ללא המחוברים, בהתקיים (במצטבר) 1. בשעת ההקמה, המקים חשב שהוא בעל המק'. 2. בעת ההקמה, הסכום שהושקע במט' עלה על שווי המק'. 3. שווי הפיצוי יפצה באמת את בעל המק', ולא יגרם לו נזק חמור (לפי שק"ד בימ"ש).(סע' 23). כשלא מתקיימים כל התנאים, הדין כמו במק' מוסדרים (כנ"ל). ( סעיף 23 יכול להיות שאלה במבחן בגלל שהיא משלבת תאוריה וחוק) בפס"ד מישור נ' אולגה, נקבע לגבי קרקע לא מוסדרת (שמתחזה מכר אותה לצד ג' שבנה ומכר לאחר. המכירה הייתה לפני חמ"ק והתביעה הייתה אחרי (סע' 266ב/196ב קובע שחמ"ק יחול כעת גם על זכויות שנרכשו לפניו) שגם קונה של ה"מקים" נכנס בנעליו, וזכאי לקנות את המק' מבעליהם (ובלבד שיוכח תום ליבו של המקים בשעת ההקמה). בפס"ד של שחף שרותי תעופה נ' רשות שדות התאופה, נידון היחס בין שני סעיפים: 1. סע' 24 שקובע "בימ"ש רשאי, אם צודק בנסיבות העניין, לחייב את המקים, לשלם לבעל המקרקעין שכר ראוי בעד התקופה שבה החזיק המקים במחוברים שלא כדין" (כלומר, תשלום תמורת ההנאה מהשטח). לעומת זאת, סע' 21ב קובע תשלום שבעל המקרקעין צריך לשלם למקים, עבור ההשקעה שלו בהקמת המחוברים- בתמורה לכך שבעל המקרקעין מקבל את המחוברים. התשלום הוא בסך ההשקעה בשעת ההקמה או השווי בשעת השימוש, לפי הנמוך. סע' 26 מאפשר לקזז את החובות של המקים ובעל המקרקעין זה לזה. בפסק הדין, העליון שנדרש לעניין, קבע (כפרשנות תכליתית לסע' 21) כי כל עוד מצויים המקרקעין ברשותה של שחף, "אין רשות שדות התאופה מתעשרת מהם" ולכן עדיין לא קמה עליה חובת תשלום על המחוברים (אע"פ שכבר נפסק שהיא תקבל אותם). רק בסוף המו"מ על "גובה דמי שימוש ראויים" זה נחשב שהשליטה במחוברים עברה לרשות התעופה. ורק אז יצטרכו לשלם לשחף על השקעתם (לפי סע' 21). כנראה [לברר נכונות] שגם על הזמן שמתנהל מו"מ, שחף תידרש לשלם "דמי שימוש". לבדוק את ההלכות בעניין, שעולות מ- פ"ד עזיראל נ' שלדון ללצוק, ומ- פ"ד מוסך הירשמן נ' לוי חייט

שיתוף במקרקעין

הסכם שיתוף

לכל שותף יש חלק "בלתי מסוים" בכל הנכס. למי שיש 10% מהשותפות, אז בכל גרגיר אדמה יש לו 10%.(סע' 27 לחמ"ק). אין תוקף למכירת מקרקעין שחלה רק על חלק מהחלקה( סע' 13). (כי המדינה רוצה, בגלל מפיזור אוכלוסין נכון, שלכל חלקה יהיה רק בעלים אחד). אבל ניתן להשכיר חלק מהחלקה או חדר מתוך תת-חלקה. ניתן גם לעשות שותפות בכל החלקה, ואז לעשות "הסכם שיתוף" שיקבע שלכ"א יהיה חלק מסויים. ההסכם ניתן לרישום בטאבו, ואז כוחו יפה גם כלפי שותף שיצטרף אח"כ וכלפי אדם אחר (המרצה: בכ"ז ניתן לומר שיש לזה רק תוקף אובליגטורי). ב-בוקובזה, נידון מקרה בו הסכם שיתוף יצר הפרדה-מעין מכירה-בתוך החלקה, לשותפים השונים. הרשם סירב לרשום את ההסכם, כי א"א למכור חלק מחלקה. נפסק שיש לרשום. דעת הרוב קבעה ש"הסכם שיתוף" יוצר זכות קניינית. דעת מיעוט של השופט חיים כהן טענה שזה רק זכות אובליגטורית (אם כי לשון החוק: "משנרשם הסכם שיתוף כוחו יפה... כלפי כל אדם אחר", משמע התחייבות קניינית.), וזה לא מחייב צד ג' (הוא השתמש בכך כנימוק לרשום את בבסכם, ולהתמודד עם הבעיה שזה דומה למכר). [המרצה: השופט כהן טעה! גם התחייבות אובליגטורית יכולה לחייב צד ג' (קונה/יורש/בע"ח), כי מראש הזכות כפופה למגבלות שבהסכם.] (ב-בוקובזה)השופט חיים כהן נימק את ההיתר לרשום בחלקה אחת "הסכם שיתוף" שמהווה מעין מכר: א. ההגבלה על ההבעלות נובעת מכוחה של הבעלות. ב. "הסכם שיתוף" זה דבר שניתן לביטול, והחוק קובע שאפי' אם בהסכם היה התניה שא"א לבטל- בימ"ש רשאי לבטל אחרי 3 שנים.

נכס משותף בחמ"ק יש שני מסלולים: 1. השותפים עצמם יקבעו את האופן שבו ינהלו את הנכס. 2. כשלא קבעו, יש בחוק כללים ל"ניהול" רגיל" ול"ניהול סביר" ובימ"ש יקבע כללים לפי"ז (ב-בוקובזה).בעלי הרוב בנכס, רשאים לקבוע כל דבר הנוגע לניהול ושימוש רגיל (סע' 30). מיעוט שקופח יכול לפנות לבימ"ש, והוא יחליט "כפי שצודק ויעיל" לפי הנסיבות(ס"ק ב'). דבר שחורג מניהול או שימוש סביר, חייב הסכמת כולם (ס"ק ג'). נפסק שבכ"ז הרוב מחוייב לנהוג בהוגנות ובתום-לב כלפי המיעוט, ואסור לו לעשות שימוש בכוחו באופן שעלול לפגוע במיעוט (לכן בוטלה החלטה של הרוב להפוך חלק מהחניה לגינה, למרות שלמיעוט לא היה אלטרנטיבה לחניה הזו) (ב-עמיאל). סע' 31: כשאין הגבלה בהסכם, רשאי כל שותף – בלי אישור; 1. להשתמש "שימוש סביר" בכל הנכס ובלבד שלא ימנע שימוש לכזה משותף אחר [ס"ק 1], 2. לעשות כל פעולה פתאומית שדחופה לתחזוק תקין (ס"'[2]) או למניעת נזק (ס"ק [3]), ובכה"ג עליו ליידע את השאר בהקדם (31ב). שותף שהוציא עבור ניהול ותחזוק יותר מחלקו – זכאי לשיפוי מהיתר (32[ב]). וכן להיפך שותף שהשתמש יותר מחלקו- עליו לשלם ליתר (33). ניתן לקזז חובות של שותפים זל"ז- שנובעים מהשיתוף (36). בשותפות במק', לכל שותף יש חלק (לפי אחוז חלקו) בכל הנכס (סע' 27) וא"א למכור למישהו חלק מסוים מהנכס. אבל, בסע' על הסכם שיתוף (29) אין הגבלה על הסכם שיהווה מכירה דה-פקטו של חלק מסויים לכל שותף. ב-סוקובזה נידון מקרה בו הסכם שיתוף יצר הפרדה-מעין מכירה-בתוך החלקה, לשותפים השונים. הרשם סירב לרשום את ההסכם, כי א"א למכור חלק מחלקה. נפסק שיש לרשום. דעת הרוב קבעה ש"הסכם שיתוף" יוצר זכות קניינית. דעת מיעוט של השופט חיים כהן טענה שזה רק זכות אובליגטורית (אם כי לשון החוק: "משנרשם הסכם שיתוף כוחו יפה... כלפי כל אדם אחר", משמע התחייבות קניינית.), וזה לא מחייב צד ג' (הוא השתמש בכך כנימוק לרשום את בבסכם, ולהתמודד עם הבעיה שזה דומה למכר). [המרצה: השופט כהן טעה! גם התחייבות אובליגטורית יכולה לחייב צד ג' (קונה/יורש/בע"ח), כי מראש הזכות כפופה למגבלות שבהסכם.] (ב-בוקובזה)לגבי הורים מסוכסכים שהיו שותפים בדירה, האב תבע להוציא את הילד (שצידד בצד של האם), והאם רצתה להשאיר את הילד מכוח הזכות שלה בנכס. נפסק שההרשאה של האם מהווה מגיעה ממשית באב-השותף, ולכן אי"ז "שימוש סביר" (ע"א ביאלר).לגבי שותפות בין בנות שנוצרה דרך ירושה, אחת הבנות התגוררה עוד קודם בבית עם ילדותיה ובת אחרת הגישה בקשה לסלק אותה מהדירה (כלומר למנוע את השימוש הזה בנכס) [המבקשת לא בקשה "פירוק שיתוף", כי בכה"ג הבת שמתגוררת כעת הייתה "דייר מוגן".] בטענה שזה לא "שימוש סביר". השופטת בן פורת דחתה את התביעה כי המצב כיום (בעקבות חמ"ק) מתיר "שימוש סביר" ללא צורך בהסכמת כל השותפים, בתנאי שלא ימנע שימוש כזה משאר השותפים (31א), ולדעתה למרות שהדירה קטנה, גם שאר הבנות-השותפות יכולות להתגורר בדירה עם משפחת הבת שגרה כעת. [היא גם ציינה שיש לשתף את המיעוט ולהתחשב בדעתו – לפי עקרון תום הלב]. מנגד השופטת נתניהו טענה ששני משפחות עוינות זו לזו לא יכולות להתגורר יחד בדירה קטנה, ולכן זה כן מניעת שימוש דומה משותף אחר (בכ"ז גם היא דחתה את התביעה, מסיבות טכניות). (ב-וילנר).לגבי אישה שבעלה עבד במשק שלהם והיא תבעה לקבל אחוז ברווחים לפי חלקה במק'- נפסק שמגיע לה, אבל יש לקזז את ההוצאות ושכר ראוי לבעל על עבודתו (ב-יוצר). בהחכרה לדורות של קרקע בלי שמצוין בפירוש אם מותר לשוכר לבנות בה, נפסק שבהעדר ראיה אחרת מתייחסים לזה כמעין "הסכם שיתוף" לגבי הנחה שהכוונה להעביר כמה שיותר זכויות בקרקע (באופן שקרוב למכירה), והיות שזכויות הבניה כלולות בקרקע עצמה- השוכר זכאי להם (רע"א לוסטיג).

פירוק השיתוף

כל שותף במקרקעין זכאי, בכל עת, לפרק את השיתוף (כדי שלא לאלץ אנשים מסוכסכים להמשיך בשותפות)(37 לחמ"ק). אפי' את היה בהסכם התניה שמונעת שיתוף, אחרי 3 שנים בימ"ש רשאי לבטל את ההתניה(37 לחמ"ק). כשאין הסכם לגבי הפירוק, המקרקעין יחולקו בעין ככל הניתן, ובמידת הצורך יינתנו "תשלומי איזון". וכשא"א לחלק בעין, מוכרים ומחלקים את התמורה בין השותפים(סע' 39 לחמ"ק).קבוצת שותפים לא הסתדרה עם אחד מהם, א"א היה לחלק את המק' בעין, והם בקשו – בהסתמך על 42ב שמתיר לבימ"ש לבצע מכירה בצורה מיוחדת מטעמי "יעילות וצדק" – למכור רק את החלק של השותף הבעייתי. "העליון" דחה, וקבע שהכלל נועד רק לעניין טכני, ולא מתיר למכור רק חלק מהקרקע של השותפות [השופט ציין גם שהם יכלו לקבוע מלכתחילה ב"הסכם שיתוף" את הבקשה הנ"ל](ב-בעלי זכויות נ' ויסמן). כעי"ז במקרה בו שותף (רובינשטיין) שביקש לדחות פירוק, טען שערך הקרקע צפוי לעלות בקרוב ולכן השותף השני רוצה לפרק כדי לקנות את החלק שלו (כי הוא יודע שלרובינשטיין אין כסף כלל), בימ"ש דחה את הטענה, בגלל חשיבות היכולת לפרק (ב-רובינשטיין נ' פיין).בעבר- שותף ש"החזיק" בדירה בעת ביצוע חלוקה, הפך ל"דייר מוגן" (סע' 37/33).חברת אדמיר שכרה דירה משני שותפות, קנו שליש מהנכס משותף שלישי, ואח"כ חתמו עם אחד מהמשכירות הקודמים על "הסכם שיתוף", ואח"כ בטלו את ההסכם כדי שהנכס כולו יימכר במחיר רצפה (כי הם שוכרים מוגנים שם) והם יוכלו לקנות הכל. השופטת בן פורת קבעה שהסע' הנ"ל לא מגן על מי שמבקש את הפירוק. מנגד שמגר טען שלפעמים צריך להגן גם על מבקש הפירוק (כגון אשה מוכה), ולכן שמגר פסק להגביל את השימוש בסע' הנ"ל, בהתאם לעקרון תום-הלב. וזו ההלכה כיום (ב-אדמיר פיתוח)החמ"ק- כאשר ניתן, בימ"ש רשאי לבצע חלוקה בעין באמצעות רישום הנכס כ"בית משותף" והקצאת דירות לכל שותף, תוך "תשלומי איזון" (סע' 42). במקרה בו שותף שהחזיק ברוב מוחלט מהבעלות רצה פירוק בדרך של מכירה לצד ג' (כדי להתפטר מדיירים מוגנים שגרו בדירות רבות והפריעו לו) והשותף השני התנגד למכירה, בימ"ש הורה על חלוקה בדרך של רישום כבית משותף וחלוקת הדירות בעין, כרצון השני, ודחה את טענת השותף העיקרי שרישום כזה יגרום לו "נזק עצום".

זכויות יושר

בקניין כשנעשתה עסקה חוזית במקרקעין (כלומר, התחייבות לזכות קניינית), ואח"כ נעשתה עסקה סותרת שהסתיימה ברישום בטאבו - השני גובר בהתקיים (מצטבר): 1. תום-לב. 2. שולמה תמורה. 3. התבצע רישום בעוד הרוכש בתום-לב לבדוק בנוסח הסע' (סע' 9 לחמ"ק).עד 1972 הערת הזהרה העניקה הגנה רק מרישום של "עסקה נוגדת" ולא מפני "עיקול".סע' 161 לחמ"ק מבטל את תחולת דיני היושר האנגליים, במקרקעין [זה צודק, עקב היכולת לרשום אזהרה וכו' בטאבו]. (פורש ב-בוקר).בהתחלה נפסק ש"עיקול" גובר על רוכש בעל זכות אובליגטורית, למרות שהרוכש שילם את מרבית התמורה וקיבל "חזקה" בנכס (ב-בוקר"). [בעקבות הפסיקה שונה החוק, ונקבע בהערת הזהרה תגן גם מפני עיקול]. אח"כ הל' בוקר בוטלה ב-בנק אוצר החייל. פסק ברק לגבי התנגשות בין זכות אובליגטורית – בלי הערת הזהרה – לבין עיקול, שזכות אובליגטורית בין מוכר לקונה יוצרת "זכות יושר" שגוברת על זכות המעקל. כדי להתמודד עם סע' 161 הנ"ל, ברק טען שבכ"ז ניתן להשתמש בדיני יושר "ישראליים", זאת בהסתמך גם על ס' 9 שקובע שבעסקאות סותרות (ללא רישום בטאבו) גובר בעל העסקה בראשונה, וזאת לטענת ברק בגלל "דיני היושר הישראליים". זו ההלכה כיום. [השופטת בן פורת (שם) טענה שבדר"כ יש להחמיר עם מי שלא רשם הערת אזהרה (כדי לעודד את השימוש בה), אך בכ"ז אמרה כיון שמדובר שם על בני זוג, אפשר להבין שלא מתאים לרשום אהרת אזהרה]אך במקרה שונה, בו בעל זכות אובליגאורית לו רשם הערה במשך 10 שנים ואח"כ בוצעה עיסקה סותרת- ברק פסק שלמרות סע' 9 (שבעל העסקה הראשונה גובר), היות שהראשון התעלם מהאנטרס החברתי שברישום הערה, וזה פוגם בתום-לב, לכן השני גובר (ב-גנס).כעי"ז, במקרה שבנק התמהמה 5 שנים מלרשום בטאבו משכנתה, ואז תבע מעקל אחר את הנכס- נפסק שהנושה יקבל 15% מהנכס, בגלל המחדל של הבנק-העדר תום לב (באי-הרישום), ובפרט שהבנק הוא נושה מקצועי, וגם יש לו חובה כלפי הציבור ובכלל זה הנושים (ב-רשף).אבל במקרה אחר בו אדם פרטי רכש מקרקעין ולא רשם אפי' הערת אזהרה 7 שנים, ואז הבנק רצה לעקל (לפי התקדימים הנ"ל לכאו' הרוכש איבד את זכותו בגלל מחדלו)- נפסק ה"זכות היושר" של הרוכש כ"ראשון" נותרת, והיא גוברת על זכות העיקול. זאת כיון שהבנק לא כ"כ הסתמך על הנכס, ולכן לא כ"כ נחשב שהרוכש גרם נזק באי-הרישום, כמו"כ הבנק התרשל מבדיקה עצמית של הנכס- שהייתה מלמדת אולו שהנכס נמכר (ע"א בנק המזרחי נ' אברהם).[המרצה: הפסדי"ם הנ"ל מראים שהשופט-הפרשן יכול להכניס ללשון החוק מה שהוא רוצה. זה מערער את המושג "דיני יושר", שכל תכליתו למצב בו השופט לא יכול להכניס למסגרת החוק את מה שנכון.] הבטחת זכויות רוכשי דירה החוק מחייב קבלן, לספק לרוכש ששילם 7% בטוחות: ערבות בנקאית/ביטוח/שיעבוד הנכס/העברת זכויות בטאבו/הערת אזהרה.עסקת קומבינציה היא משולש בין בעל הקרקע> קבלן>רוכש. בכה"ג החוק מחייב ליידע את הרוכש, שבמקרה של ביטול ההסכם בין הבעלים לקבלן, תתבטל הזכות של הרוכש כלפי בעל הקרקע (כגון הערת אזהרה). אם לא הודיעו, תישאר בכה"ג הזכות של הרוכש כלפי הבעלים.

זכויות בקניין הזולת

יש 6 זכויות: *הסכם שיתוף *זיקת הנאה*זכות קדימה *הערת אזהרה *עכבון= זכות ע"פ דין לעכב מטלטלין, כערובה לסילוק חוב (סע' 11 לחוק המטלטלין) אם שווי העיכבון עולה על החוב, צריך לשחרר חלק כשזה ניתן להפרדה (כנראה שם). מותר "לעכב" רק דבר שהגיע לנושה בדין (למשל לבעל מוסך מותר לעכב רכב שנמסר לו לתיקון-עד שיקבל את התשלום על התיקון-סע' 5 לחוק הקבלנות), ועד שהנושה יוציא משליטתו מרצונו. החייב רשאי לתת למעכב ערובה חלופית. [סע' זה חל גם על עכבון במטלטלין צ"ב איך שייך] *משכון= זכות לפרעון החוב מהמשכון חוק המשכון (סע' 4)- יש לרשום את זכות המשכון (במטלטלין- אצל רשם המשכונות):, כדי יחול כלפי נושים אחרים (אבל כלפי קונים, "תקנת השוק" גוברת ע"ז). החייב וכל מי שנפגע ממימוש המשכון, רשאי לפדות את המשכון (אפי' אחורי התאריך שמותר לממש את המשכון). (סע' 13 לחוק המשכון) ניתן לממש משכון רק בהליך מוסדר בפני רשות מוסמכת (סע' 130 לחוק המשכון) וגם במקרקעין ניתן לממש משכנתא רק באישור בימ"ש (כדי למנוע מכירה במחיר נמוך מידי). [ניתן לפדות משכנתא לפני הזמן, וא"צ הסכמת הבנק] יש כמה סוגי שיעבודים: שיעבוד ספציפי- חל על נכס מסויים (גובר על שיעבוד צף, אא"כ הוגדר בו שיגבור על שיעבוד ספציפי שיירשם אח"כ)שיעבוד צף- חל על נכסים של חברה (סע' 1 לפ' החברות), והופך לשיעבוד ממשי כאשר החברה מגיעה ל"חדלות פרעון" וכו' (או ע"י אירוע מוסכם מראש). עד אז אין תחולה לשיעבוד, והקונים מקבלים נכס נקי (129 לפק' החברות) אפי' כשהקונה ידע על השיעבוד. שסל"ן – (שעבוד ספציפי לרכישת נכס) שיעבוד שחל מיד השניה שהנכס נכנס לבעלות הממשכן. זה חזק במיוחד (כי הנכס לא היה מעולם "נקי" בבעלות הממשכן) וגובר אפי' על שיעבוד קודם שיש בו התניה שחול על כל מה שיירכש אח"כ. נפסק ש"עיכבון" גובר על "משכון" שיש כבר על הנכס. זאת עבור יעילות השוק (כי א"א לצפות שכל "מעכב" פוטנציאלי יבדוק מראש אם החפץ ממושכן), ובנוסף בדר"כ ה"מעכב" שיבח את הנכס (כגון מוסכניק שמעכב את הרכב כדי להבטיח תשלום), ולא צודק שהמעקל יקבל את ההשבחה ע"ח המשביח (ע"א רשות שדות התאופה נ' גרוס). סע' 33 לחוק המכר- הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אא"כ הסכימו הצדדים על מועד או דרך אחרת להעברת הבעלות. זה יצר פרקטיקה ל"עקיפת שיעבוד" מצד מוכר נכס! הצדדים סיכמו מראש "תניית שימור בעלות", לפיה הבעלות לא עוברת לקונה עד התשלום המלא על הקנייה. כך אם נושה ירצה לעקל את הנכס לפני שהמוכר קיבל את מלוא התשלום- המוכר יטול את הנכס כדבר שבבעלותו. אבל סע' 2ב לחוק המשכון, קובע שהוראות אלו יחולו על כל עסקה שמטרתה "שיעבוד נכס כערובה לחיוב" יהא שמה אשר יהיה. לכן לכאו' זה חל גם על ה"תניית שימור בעלות". וא"כ זה יתבטל כי לא נרשם אצל "רשם המשכונות", ומעוד סיבות. אכן נפסק שההתניה הנ"ל היא "משכון מוסווה", ולכן שיעבוד אחרים יכולים לגבור עליה (ב-קולומבו). ובכ"ז, מהפס"ד עולה ש"עסקת קונסיגנציה" לא תחשב שיעבוד. [קונסיגנציה=המוכר בפועל עובד כ"זכיין" של הבעלים, וזה נשאר ברשות הבעלים עד המכירה (אם לא יצליח למכור- זה יחזור לבעלים, אם ניזוק מ"כוח עליון"- הנזק לבעלים).אח"כ בוטלה "הלכת קולומבו", ונפסק ש"תניית שיעבוד" אמתית- אינה נחשבת "שיעבוד" (רע"א קידוחי צפון). אח"כ בע"א ויטה, הוגדרו מבחנים אובייקטיבים וסובייקטיבים להבחנה בין התניה אמיתית (המוכר נשאר בעלים), לבין התניה שרק נועדה לעקוף עיקול: 1. אם בין הצדדים עסקאות לאורך זמן, אזי רצינות ההתניה תוכח ע"י כתיבתה בהסכם המכר (ולא רק כיתוב על חשבונים וכו'). 2. יש למוכר "פיקוח ושליטה" על הנכס. (דוגמאות: הקונה חייב לתת דו"ח שוטף על המכירות, המוכר רשאי בדוק את מצב הסחורה בכל עת, יש הפרדה בין נכסים אלו ובין נכסים דומים שאינן בבעלות המוכר).

מכירה שבוצעה שלא כדין

פק' הסדר זכויות במקרקעין- בימ"ש רשאי לתקן את הרישום בטאבו (בכפוף כללי "התישנות"), אם שוכנע שהרישום נעשה במרמה. (סע' 93). [למעט כאשר צד ג' רכש כבר בתמורה ובתום-לב ובהסתמך על הרישום] ב-1980 הושלמה הסדרת קרקע ורישומה (ע"ש מ"י), 17 שנה אח"כ באו יורשים של "חאפז" שהוכיחו שהקרקע בעצם של מורישם, והרישום בטאבו נעשה במרמה ולא התייחסו בשעתו לטענות "חאפז" שהקרקע שלו, וכן שבהליך ההסדר היה סתירה מהותית בין הפרוטוקול להכרעה. ובנוסף כיון שבהליך ההסדרה מי שהוכרע כבעלים על הקרקע היה בכלל נפקד, ומ"י באה מכוחו. המחוזי קיבל את הטענה ומחק את הרישום הקודם. אבל ב-2002 "העליון" הפך את הפסיקה והחזיר את הרישום המקורי בטאבו, עקב חשיבות הרישום בטאבו [וכסע' 81 לפק' – הרישום יבטל כל זכות קודמת, וסע' 125 לחמ"ק- הרישום יהווה הוכחה חותכת), כלומר, צומצם סע' 93 לפק', הנ"ל. "העליון" התבסס גם על כך שלא הוכחה תרמית "ברמה הגבוהה ביותר", וכן שהתובע זה "יורשים" ולא בבעלים המקורי. קניה מגנב הרישום בטאבו תקף אפי' כשהתבסס על טעות- כשהתקיים במצטבר: 1. הרוכש הסתמך על הרישום. 2. בתום לב. 3. רכש בתמורה. חוק המכר- מי שרכש נכס-נד (במצטבר) 1. בתמורה 2. בתום לב 3. ממי שעיסוקו שבכך 4. במהלך העסקים הרגיל – המכירה תקפה אפי' אם למוכר אין זכות למכור. אבל, לגבי קניה בשוק הפשפשים של ציור ב-300 ₪, שבדיעבד התגלה כיצירה גנובה שעולה הון- "העליון" התמקד בדרישת "תמורה" וקבע שמסתכלים על השווי האמיתי, וזה לא נחשב תמורה. [המרצה: זה שומט את הבסיס מ"תקנת השוק", כי בדר"כ הלקוח לא יודע לזהות יצירה מיוחדת, וכך הוא תמיד חשוף לסיכון שיתברר שתמורתו אינה תמורה]. בנוסף, בימ"ש קבע שלא התקיימה דרישת "ממי שעיסוקו בכך", כי המוכר רגיל למכור תמונות פשוטות [המרצה: זה בעייתי, כנ"ל] (ב-כנען). [הייתה שם דעת מיעוט שהתנגדה].אפשר לכאו' לטעון את טענת "תמורה" הנ"ל, גם לגבי מקרקעין, אם-כי כשמישהו שילם על קרקע מחיר נמוך משמעותית, זה עשוי כבר לפגוע בדרישת "תום-לב".

חזקה ובעלות במטלטלין

ב-1805 בניו-יורק, נידון מקרה שציד א' רדף אחרי שועל והתיש אותו, ובסוף בא ציד ב' וצד אותו בקלות. בהתחלה נפסק לטובת ציד א', בערעור נקבע ששייך לצייד ב' כי "חזקה" עדיפה על "מאמץ". (ב-פירסון). חוק המטלטלים קובע שתפיסה של מטלטלים-הפקר מתוך כוונה לזכות בהם, יוצרת בעלות(סע' 3). וכן להיפך, בעלים שמוציא מטלטלים מרשותו בכוונה להוציאת מבעלותו- זה הפקר (סע' 7).אמן יצר פסל והשאיל אותו לקיבוץ, אח"כ הקיבוץ השליך אותו. ב-62 הוקו ראה את הפסל זרוק ומוזנח, הוא לקח אותו, ניקה והחל להציגו במוזיאונים. ב-92 האמן גילה זאת ותבע את הפסל לעצמו. בימ"ש קבע שהזכות של הקיבוץ בפסל יותר חזקה מסתם השאלה, ובכ"ז ההשלכה של הקיבוץ לא מפקיעה את הקשר בין אומן ליצירתו (שנובע מ"זכויות יוצרים"), ולכן צריך להחזיר לאומן. [המרצה: לפי תיאוריית ה"עבודה" של לוק, אפ"ל שהבעלות של האמן פקעה בגלל הזלזול המתמשך שלו (מ-62 ועד 92) והבעלות מגיעה להוקו בגלל שניקה וטיפח את הפסל].חוק השבת אבידה קובע: המוצא אבדה ונוטלה- חייב םלהשיב לבעלים או להודיע למשטרה, אא"כ יש להניח (לפי הנסיבות) שהבעלים התייאש עקב שוויה (סע' 2). המוצא אבדה ברשותו של אחר, חייב לידע את בעל הרשות ולמסור לו לפי דרישתו. משנמסר לו, נחשב בעל הרשות ל"מוצא" (סע' 3). אם המוצא דיווח למשטרה ולא נמצא הבעלים תוך 4 חודשים- הרי אלו שלו. מטלטלין [המרצה: בפס"ד הנדלס השופט אלון צדק, כי רק הגישה שלו תעודד אדם ישר להרים ולנסות להחזיר לבעלים.] הערה למבחן- בכל תשובה, יש להעלות את טיעוני כל הצדדים!