בג"ץ בית סוריק:[עריכת קוד מקור | עריכה]

בג"ץ בית סוריק הוא החלטה שניתנה על ידי בג"ץ ב-30 ביוני 2004 מפי השופט אהרון ברק, ובהסכמת השופטים אליהו מצא ומישאל חשין.[1] פסק דין זה עניינו בעתירה שהוגשה נגד חוקיות צווי תפיסה של שטחי מקרקעין, חלקם בבעלות פרטית באזור יהודה ושומרון (להלן: "איו"ש") לצורך הקמת גדר ההפרדה. העותרים הם בעלי הקרקעות, תושבי הכפרים ומועצות הכפרים באזור קו התפר הנפגעים מצווי התפיסה שהוצאו לשם הקמת הגדר. איו"ש נכבש במלחמת ששת הימים ולא סופח לישראל, לכן החוק הישראלי אינו חל בו והוא מכונה בשם "השטחים המוחזקים". באזור זה מונהג ממשל צבאי, במסגרתו שולטת מדינת ישראל, באמצעות צה"ל, על השטח ועל האוכלוסייה המקומית הכוללת את התושבים הפלסטינים.

טענתם המרכזית של העותרים בפסק הדין הייתה שצווי התפיסה אינם כדין, אשר הוצאו בחוסר סמכות על פי המשפט הבינלאומי, באופן הפוגע להם בצורה בלתי מידתית בשורה של חירויות בסיסיות ועל כן יש לבטלם או לשנות את תוואי הגדר.

בג"ץ זה הוא פסק דין מרכזי ותקדימי בקשר לפרויקט גדר ההפרדה, זאת מכיוון שלראשונה נפסל קטע מתוואי הגדר, תוך שבג"ץ מניח את התשתית המשפטית לבחינת חוקיות התוואי, וקובע כי באיזון שבין הפגיעה בתושבים לבין צורכי הביטחון, הקמת הגדר בתוואי המתוכנן איננה מידתית.

רקע:[עריכת קוד מקור | עריכה]

מדינת ישראל מחזיקה באיו"ש בתפיסה לוחמתית מאז 1967. בשנת 1993, מדינת ישראל החלה בתהליך מדיני עם אש"ף, במסגרתו חלקים מאיו"ש הועברו לידי שליטת הרשות הפלסטינית. אותו תהליך מדיני המשיך להתנהל בין הצדדים, תוך שהם ניהלו משא ומתן במטרה לפתור את הבעיות שנותרו על הפרק. המשא ומתן שהתנהל הגיע לסיומו ביולי 2000 כנכשל בוועידת קמפ דייוויד שבמרילנד, ארצות הברית. עם כישלון המשא ומתן, הסכסוך הישראלי-פלסטיני הגיע לשיאים חדשים של אלימות. הצד הפלסטיני עבר למתקפת טרור קשה על ישראל הכוללת אמצעים שונים, בהם פיגועי התאבדות ופיגועי ירי שהביא לפצועים והרוגים רבים בצד הישראלי. גם בצד הפלסטיני העימות המזוין גרם להרוגים ולפצועים רבים.

הסכסוך האלים שהחריף הביא את מדינת ישראל לנקוט בשורה של צעדים ביטחוניים בעלי דרגות חומרה שונות, בין היתר במבצעי לחימה. אותם הצעדים לא נתנו מענה מספיק לצורך המיידי בהפסקת הטרור. כתוצאה מכך, וועדת השרים לביטחון לאומי (להלן: "הקבינט המדיני-ביטחוני"), שקלה צעדים נוספים שהביאו באפריל 2002 להחלטת ממשלה שעניינה היערכות במרחב התפר, במטרה למנוע חדירת פעילות חבלנית לישראל.[2] הנחיית הממשלה קבעה כי צה"ל ומשטרת ישראל ימנעו לאלתר מעבר של פלסטינים לתחומי מדינת ישראל ובתוך זה לשטח המוניציפלי של ירושלים. לפיכך, ההחלטה הורתה למערכת הביטחון ומשטרת ישראל להציג תכנית למימוש ההנחיה הכוללת מכשול פיזי. עם החלטה זו החל פרויקט במסגרתו הוקמו מעל ל-450 ק"מ של גדר ביטחון מצפון בקעת הירדן ועד לדרום הר חברון. חלק משמעותי מתוואי הגדר הוקם ממזרח לקו הירוק, באופן שהביא ל"מרחב תפר" בו נכללו גם מספר כפרים פלסטיניים. כאמור, חלקים מגדר ההפרדה על פי התוואי שתוכנן מוקמים על קרקעות פרטיות, ומכאן שהקרקעות נתפסו באמצעות צווי תפיסה שהוצאו על ידי מפקד כוחות צה"ל באזור איו"ש.

המתווה הנורמטיבי:[עריכת קוד מקור | עריכה]

נקודת המוצא העקרונית היא כי ישראל מחזיקה באזור איו"ש בתפיסה לוחמתית בו מונהג ממשל צבאי ובראשו עומד מפקד צבאי. סמכויותיו של המפקד הצבאי יונקות מכללי המשפט הבינלאומי הפומבי המכילים בתוכם את דיני המלחמה ובהם את המושג תפיסה לוחמתית. תפיסה לוחמתית הינה שליטתו של צבא בזמן כיבוש שטחים עליהם השתלט, שטחים אשר לא סופחו למדינה המחזיקה בהם. דינים אלה מעוגנים בעיקר בתקנות בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה, הנספחות להסכם האג הרביעי מ-1907 (להלן: "תקנות האג").[3] תקנות אלה משקפות משפט בינלאומי מנהגי. סמכותו של המפקד הצבאי מעוגנות באמנת ז'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה, 1949 (להלן: "אמנת ז'נבה הרביעית") שחלה בענייננו.[4] אין המפקד הצבאי רשאי לשקול אינטרסים לאומיים, כלכליים וסוציאליים של מדינתו שלו, כל עוד אין להם זיקה לאינטרס הביטחוני שלו באזור או לאינטרס של האוכלוסייה המקומית.[5]

טענת העותרים:[עריכת קוד מקור | עריכה]

לטענת העותרים צווי התפיסה שהוצאו אינם כדין ויש לבטלם או לשנות את התוואי שבו עוברת גדר ההפרדה. טענה זו מתבססת הן על חובות המשפט המנהלי הישראלי החלות על המשיב, והן על הוראות המשפט הבינלאומי הפומבי החלות בסכסוך זו. ראשית, לטענתם תוואי גדר ההפרדה אשר עובר באיו"ש משנה בפועל את גבולות הגדה המערבית ללא שניתנה לכך הסמכה מפורשת בחוק. גדר ההפרדה מספחת שטחים למעשה למדינת ישראל בניגוד למשפט הבינלאומי ובכך לטענת העותרים, הגדר משרתת את צורכי המעצמה הכובשת ולא את צורכי האזור הכבוש. שנית, העותרים טוענים כי הליך גיבוש תוואי הגדר לא היה כדין בשל כך שצווי התפיסה שהוצאו לא פורסמו ולא הובאו לידיעת רוב בעלי המקרקעין הנפגעים. לאור זאת, הם לא שותפו באופן ראוי בגיבוש תוואי גדר ההפרדה ולא ניתנה להם זכות טיעון נאותה. בנוסף לכך, לטענת העותרים גדר ההפרדה פוגעת בזכויות יסוד רבות של תושבי המקום בלא מקור הסמכה לכך ושלא כדין. מעל ארבעים ושניים אלף דונם של אדמותיהם נפגעים, בתוכם אדמות חקלאיות שמעובדות על ידיהם במשך דורות באופן שיפגע אנושות בפרסתן של מאות רבות של משפחות פלסטיניות. לטענתם, זכות הקניין שלהם נפגעת בעצם תפיסת אדמותיהם, זכותם לחופש התנועה נפגעת במניעת הגישה לאדמותיהם וכן חופש הדת נפגע עם מניעת גישתם למקומות קדושים, תוך שיבוש חיי המשפחה והקהילה. פגיעות אלו מנוגדות לחובה המוטלת על המשיב מכוח המשפט הבינלאומי, לאפשר לתושבי איו"ש חיים נורמליים ונאותים. פגיעות אלו לטענת העותרים לא עומדות בדרישות המידתיות, שכן הפגיעה האנושה בכפרים עולה בהרבה על תועלתה.

טענת המשיבים:[עריכת קוד מקור | עריכה]

לטענת המשיבים, צווי התפיסה והתוואי שבו עוברת גדר ההפרדה הם כדין כשהשיקול המרכזי בבחירת התוואי האמור הוא מבצעי-ביטחוני. גדר ההפרדה הוא פרויקט בעל חשיבות לאומית עקב העובדה שמדינת ישראל מצויה בלחימה של ממש כנגד גל הטרור הפוקד אותה. אזרחי מדינת ישראל ותושביה נפגעים מפיגועי הטרור של הטרוריסטים החודרים לשטחי מדינת ישראל ובכך עומדים על הפרק חיי אדם ועל כן יש להשלים את הקמת מערך גדר ההפרדה. שיקולם המרכזי של המשיבים על פי טענותיהם הוא השיקול הביטחוני, ממנו עולה שגדר ההפרדה צריכה לעבור בשטח השולט על סביבתו כדי למנוע פגיעה בכוחות השומרים עליה ולאפשר איתור חדירה לשטחי ישראל. כמו כן, צריך להתקיים "מרחב ביטחון" לפיו תינתן התראה עוד לפני חדירת מחבלים לישראל ומכאן שהגדר צריכה לעבור גם בשטחי איו"ש, באופן שיאפשר מרדף במקרה של חדירה. לדברי המדינה, מדובר בזכותה הטבעית של מדינת ישראל להגן על עצמה ושגורמי הביטחון רשאים לתפוס קרקעות לצורכי לחימה מכוח דיני תפיסה לוחמתית. לטענת המשיבים, בתכנון תוואי גדר ההפרדה ניתן משקל רב לאינטרסים של תושבי האזור כדי לצמצם את הפגיעה בהם ככל הניתן, לרבות מאמץ להעביר את המכשול באדמות שאינן פרטיות ובאדמות לא מעובדות. בכל אלה יש, לטענת המשיבים, משום איזון נאות ומידתי בין שיקול הפגיעה בחיי התושבים המקומיים לבין הרצון לשמור על חיי אזרחי ישראל, תושביה והחיילים הפועלים לאורך הגדר.

עיקרי הדיון:[עריכת קוד מקור | עריכה]

בית המשפט העליון דן בשתי שאלות, הראשונה היא האם המפקד הצבאי באיו"ש מוסמך, על פי כללי המשפט החלים עליו, להקים את גדר ההפרדה; כאשר מתן תשובה חיובית עקרונית לשאלה זו מעלה את השאלה השנייה, שעניינה חוקיות מיקומה של גדר ההפרדה. השופטים מציינים בפסק הדין שלתפיסה הלוחמתית ארוכת שנים באזור איו"ש יש השפעה רבה באשר להיקף סמכותו של המפקד הצבאי. יחד עם זאת, אין הדבר מאפשר לו לשקול שיקולים שמעבר לעצם ניהולו הראוי של האזור הנתון לתפיסה לוחמתית. המפקד הצבאי אינו מוסמך להורות על הקמת גדר ההפרדה אם טעמיו הם מדיניים-פוליטיים. מכאן, בית המשפט מציין כי גדר ההפרדה אינה יכולה לבוא מטעמים של "סיפוח" שטחים מאזור איו"ש למדינת ישראל תוך התוויית גבול מדיני. בנוסף, על המפקד הצבאי לשקול שיקולים צבאיים בלבד תוך שהוא מוצא את האיזון בין צורכי הצבא מחד גיסא, לבין צורכי התושבים המקומיים מאידך גיסא.

בית המשפט העליון דוחה את טענת העותרים כי למשיב אין סמכות להקים את הגדר בשל כך שהיא מוקמת ברובה על מקרקעין שבבעלות פרטית. בית המשפט מבסס זאת על ההוראות הנעוצות בתקנות האג ואמנת ז'נבה הרביעית, לפיהן המפקד הצבאי רשאי לתפוס מקרקעין, לרבות מקרקעין בבעלות פרטית, לצרכים צבאיים שונים. הקמתה של גדר ההפרדה נופלת במסגרת זו, שכן הקמתה נועדה להחליף את מבצעי הלחימה הצבאיים בדרך של חסימה פיזית של פעילות טרור מפני חדירה לישראל.

השופטים מציינים כי על פי המשפט הבינלאומי ובייחוד ההוראות שבתקנה 46 לתקנות האג וכן סעיף 27 לאמנת ג׳נבה הרביעית, מוטלת על המפקד הצבאי חובה כפולה לפיה, עליו להימנע מפעולות הפוגעות בתושבים המקומיים בשטח התפוס ולהבטיח כי לא ייפגעו מהפעולות הצבאיות. מכאן, שעל המפקד הצבאי לאזן בין צורכי הביטחון לבין צרכיה של האוכלוסייה המקומית. אותו איזון צריך להיעשות על פי עיקרון המידתיות, שהוא עיקרון בסיסי של המשפט הבינלאומי, של דיני התפיסה הלוחמתית בפרט ושל המשפט המנהלי הישראלי החל באזור הנתון לתפיסה לוחמתית. על פי עקרון המידתיות, ניתן להגביל את חירותם של התושבים המקומיים הנתונים לתפיסה לוחמתית כדי להגשים את המטרות של ביטחון המדינה ואזרחיה ואת ביטחון האזור, ובלבד שההגבלה הינה מידתית.

בהכרעה לגבי התקיימות מבחן המידתיות בית המשפט מציין כי עליו לבחון את מידת הביסוס של ההכרעה לגבי תוואי גדר ההפרדה מבחינה צבאית. אם המתווה שנבחר אינו מבוסס מבחינה צבאית, לא מתקיים קשר רציונלי בין המטרה אשר הגדר נועדה להגשים לבין המתווה שנבחר. בהקשר זה, בית המשפט מעדיף את חוות דעתו הביטחונית של המפקד הצבאי באזור, האחראי לביטחון ומכאן נקבע שהיעדים להקמתה של הגדר הינם ביטחוניים ואין להתערב בעמדת המשיבים בהקשר זה.

לעניין שאלת המידתיות באשר לאיזון שערך המפקד הצבאי בין השיקולים הביטחוניים לבין השיקולים של פגיעה בתושבים המקומיים, השופטים מונים את הנזקים הצפויים לעותרים עם הקמת הגדר; הגדר פוגעת בחייהם של שלושים וחמישה אלף תושבים מקומיים, אלפי דונמים נתפסים על ידי תוואי הגדר, וכן עשרות אלפי דונמים מנותקים מבעליהם. בית המשפט קובע כי משטר הרישוי אותו המפקד הצבאי מבקש לקבוע, לא יכול למנוע את ממדיה של הפגיעה הקשה בחקלאים המקומיים או להפחיתה באופן משמעותי. האפשרות להגיע לאדמות תלויה באפשרות לחצות שערים, שהמרחק ביניהם רב ושאינם פתוחים כל העת. בשערים ייערכו בדיקות ביטחוניות, דבר שעלול למנוע מעבר כלי רכב, וייצור מטבע הדברים תורים ארוכים ושעות המתנה רבות. כל אלה אינם עולים בקנה אחד עם יכולתו של חקלאי לעבד את אדמתו. בית המשפט מציין כי פגיעתה של גדר ההפרדה אינה מצטמצמת אך בפגיעה באדמות התושבים ובגישתם אליה והיא רחבה יותר. הפגיעה משתרעת על מירקם החיים של האוכלוסייה כולה. הגדר משפיעה במישרין על הקשר בין התושבים המקומיים לבין המרכזים העירוניים, קשר זה הוא קשה גם בלא גדר ההפרדה ויהיה אף קשה יותר עם הקמתה. בנוסף, המשיבים לא נתנו תשובה מספקת לשאלה בדבר העמדת קרקע חלופית לרשות העותרים במקום זו שנלקחת מהם לבניית הגדר.

בית המשפט קובע כי אין בתוואי שנבחר איזון נאות בין הצרכים הביטחוניים לבין הפגיעה בתושבי האזור. יתרה מכך, בית המשפט מציין כי ניתן להפחית את הפגיעות באוכלוסייה מבלי לפגוע בהגשמת המטרות הביטחוניות, על ידי בחירה בתוואי חלופי קיים לגדר ההפרדה באזורים נשוא העתירה. לפיכך, בית המשפט קובע כי לא מתקיים יחס מידתי בין מידת הפגיעה בתושבים המקומיים לבין התועלת הביטחונית הצומחת מהקמת גדר ההפרדה בתוואי שקבע המפקד הצבא ועל כן אין מנוס מביטול חלק מהצווים נשוא העתירה לבחינה מחודשת של המשיבים.

החלטה:[עריכת קוד מקור | עריכה]

בית המשפט פסק כי דין העתירה להתקבל לגבי שישה צווים, וכי אלה בטלים בשל חוסר מידתיות. עוד נקבע כי דין העתירה להידחות לגבי צו אחד (בחלקו המערבי של התוואי). לגבי צו נוסף המתייחס לתוואי הגדר ליד היישוב הר אדר, הוא הוחזר לעיון המשיבים, לשם בחינתו על פי העקרונות המנותחים בפסק הדין.

השלכות פסק הדין:

פסק דין זה היה הראשון אשר עסק בשאלה העקרונית של הסמכות להקמת הגדר. נקבע כי למדינת ישראל יש סמכות להקים את גדר ההפרדה מכיוון שהיא מוקמת משיקולים ביטחוניים ולא משיקולים פוליטיים-מדיניים. יחד עם זאת, בג"ץ פסל לראשונה חלק משמעותי מתוואי הגדר בשל עקרון המידתיות.[6]

בג"ץ בית סוריק התקבל לפני החלטת בית הדין הבינלאומי בהאג בעניין גדר ההפרדה, החלטה שהתקבלה ביולי 2004.[7] פסיקת בית הדין הבינלאומי בהאג קבעה בין היתר, כי גדר ההפרדה שישראל בונה אינה חוקית. בניגוד לפסיקה בבג"ץ בית סוריק, בית הדין בהאג קבע כי הקמת מכשול הגדר היא השתלטות על אדמות פרטיות, באופן שנועד לסייע למפעל ההתנחלות ובכך מהווה הפרה בוטה של סעיף 49 לאמנת ז'נבה הרביעית וסעיפים 46 ו-52 לתקנות האג.

מדינת ישראל התייחסה לפסיקה בהאג בביטול וטענה כי לבית הדין בהאג אין כל השלכה על ישראל וצעדיה בבניית הגדר. גישת הביטול שבה בחרה מדינת ישראל, לא האריכה ימים ונשיא בית המשפט העליון, אהרון ברק, חייב את המדינה באוגוסט 2004 להתייחס להכרעת בית הדין בהאג. בהמשך, בספטמבר 2005 התקבלה החלטה עקרונית בבג"ץ באשר להשלכות הקביעה של בית הדין הבינלאומי בהאג ובג"ץ הורה לשנות את תוואי הגדר פעם נוספת.[8]

קישורים חיצוניים:

· בג"ץ 04/2056 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל.

· אמנת האג, נדלה ב-12.01.18 האגודה לזכויות האזרח בישראל (2010).

· סרגוסטי, ע' (9.11.15), נדלה ב-02.01.18 הטרמינולוגיה של הכיבוש.

· הפרקליטות הצבאית, נדלה ב-02.01.18 דיני התפיסה הלוחמתית.

· חוות דעתו של בית הדין הבינלאומי לצדק, בצלם ב-01.01.11.

ראו גם:

· מעמד הקרקעות ביהודה ושומרון

· כיבוש

[1] בג"ץ 04/2056 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(4) 807.

[2] בג״ץ 02/8172 אבתסאם מחמד אבראהים נ׳ מפקד כוחות צה״ל בגדה המערבית (לא פורסם).

[3] אגודה לזכויות האזרח בישראל (2010) אמנת האג, נדלה ב-02.01.18. https://law.acri.org.il/he/453

[4] אגודה לזכויות האזרח בישראל (2010) אמנת ז'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה, נדלה ב-02.01.18. https://law.acri.org.il/he/228

[5] בג"ץ 82/393 ג'מעית אסכאן אלמעלמון אלמחדודה אלמסאוליה, אגודה שיתופית רשומה כדין במפקד אזור יהודה והשומרון נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד לז(4) 785, 810.

[6] טל רוזנר, בג"ץ יכריע איך לנהוג בפסיקת הגדר בהאג, אתר YNET https://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3142249,00.html, 15 בספטמבר 2005.

[7] חוות דעתו של בית הדין הבינלאומי לצדק- סיכום חוות הדעת מתורגם לעברית באתר בצלם, https://www.btselem.org/hebrew/separation_barrier/international_court_decision.

[8] בג"ץ 7957/04 יונס מחמד מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (פורסם ב-15.9.2005).