שיחת משתמש:Wikiefrat

אשם תורם – כהגנה מוחלטת בדיני נזיקין (Contributory Negligence)

טענת אשם תורם כהגנה מוחלטת הנה טענת הגנה משפטית של נתבע בעילה נזיקית, שיש באפשרותו להעלותה כנגד התובע במהלך המשפט. נטל הוכחת האשם התורם מוטל על כתפיו של הנתבע. משמעות ההגנה מוחלטת היא שבהוכחת התקיים התנאים המנויים בחוק בדבר קיומו של אשם תורם, הנתבע אינו חייב בפיצויי התובע על נזקו, ובכך בעצם זוכה להגנה מוחלטת.

מהות האשם התורם

הגנת האשם התורם הנה הגנה העומדת למפר חוזה כנגד הנפגע כאשר זה האחרון תרם באשמו לנזקיו. בכוחה של טענה זו להביא להקטנת סכום הפיצויים, דהיינו לחלוקת נטל הנזק בין המזיק לניזוק. דוקטרינת האשם בכלל והאשם התורם בפרט מוסדרות בסעיפים 64-70 בפרק ד' לפקודת הנזיקין. הבסיס הרעיוני לאשם התורם כהגנה מוחלטת הוא כפול: ראשית, ההנחה היא שהתנהגותו של הניזוק משפיעה על גובה הפיצוי המגיע לו. שנית, ההשפעה על היקף הפיצויים יכולה להיות כזו שתפטור את הנתבע כליל מאחריותו כלפי התובע, קרי, פטור ממתן פיצוי.

מהות האשם התורם כהגנה יחסית – Comparative Negligence

זוהי הגישה הרווחת כיום בישראל וברוב מדינות העולם, שאינה מכירה באשם התורם כהגנה מוחלטת, אלא כהגנה יחסית בלבד. באם הוכיח המזיק כי הניזוק נושא באשם תורם להתרחשות הנזק שאירע, יקבע ביהמ"ש את מידת אשמתו של הניזוק, ויפסוק את פיצוייו של הניזוק תוך הפחתתם בהתאם למידת אשמתו. גישה זו מקלה יותר כלפי הניזוק ומאפשרת לו קבלת פיצויים גם אם התנהלותו שלו לקתה בפגם וגרמה אף היא לנזק. גישה זו הודגמה יפה בפס"ד שור נ' מדינת ישראל. המערערת נפלה לבור, אשר נחפר על-ידי מע"צ ונחסם במחסומי עץ, ביניהם עברה המערערת בשעת לילה. כתוצאה מן הנפילה לקתה המערערת בשיתוק. בבית-המשפט העליון נקבע כי הימצאותם של בורות ומהמורות וסיכונים אחרים, באתר שנחסם בשל היותו בתיקונים, היא בגדר הדברים הרגילים אותם חייב אדם סביר לחזות מראש, ולכן המערערת נושאת באשם תורם לקרות התאונה שהובילה לשיתוקה, ותזכה לפיצוי בגובה 50% בלבד.

ההתפתחות ההיסטורית של האשם התורם כהגנה מוחלטת

במאה ה-16 מושג הרשלנות כמקור לאחריות עשה את דרכו אל תוך המשפט המקובל. עם ההכרה ברשלנות כמקור להטלת אחריות התפתחה פרקטיקה שבה תובע אינו יכול לתבוע פיצויים מפני שהוא עצמו אשם בהתנהגות רשלנית. הדין במשפט מקובל היה, כי אשמו התורם של הניזוק מעניק הגנה מלאה למזיק, וכך גם היה המצב המשפטי ששרר באנגליה ובארה"ב עד לפני כמה עשרות שנים. הגנת האשם התורם לא נתפסה כלל כהגנה המביאה לידי חלוקת אחריות, אלא כהגנה מלאה שתוצאות החלתה היא העברת נטל הנשיאה מן המזיק אל הניזוק. זאת ועוד, הגנת האשם התורם כהגנה מלאה הוכרה בדיני הנזיקין האנגלו-אמריקאיים רק במאה ה-19. כך היה המצב המשפטי באנגליה עד שנת 1945, עת נחקק חוק האשם התורם הנזיקי, המאפשר חלוקת אחריות במקרים של אשם תורם. שורשי הדוקטרינה נעוצים בתביעה אנגלית משנת 1806 בשם Butterfield v. Forrester. התובע נפצע כשסוסו נתקל במוט שהניח הנתבע שלא כדין. חבר המושבעים קבע כי התובע רכב מהר מדי מלכתחילה בצורה שבה לא היה יכול לבלום את סוסו גם אילו היה מבחין במוט בזמן, ולכן ייחס לו אשם תורם ושלל את זכאותו לפיצויים. השופט Ellenborough אף אמר כי "אשמתו של מזיק לא מסירה מן הניזוק את אחריותו לנהוג בזהירות כלפי עצמו". דהיינו, ביהמ"ש ייחס רשלנות לתובע עצמו אשר מונעת ממנו פיצוי מן הנתבע. חמישים שנה לאחר קבלת הדוקטרינה באנגליה הפכה טענת האשם התורם לטענת הגנה נפוצה של מזיקים בבתי המשפט האמריקאיים, ואילו בתי המשפט חיפשו דרך להגביל את אחריותם של התעשייה המתפתחת לעובדיהם הנפגעים, ואת הפיתרון מצאו בשימוש בדוקטרינה הנ"ל. בתי המשפט טענו שיש ליישם את האשם התורם כהגנה מוחלטת מפני שהמושבעים התקשו לכמת את אשמו של תובע בגרימת נזקו, ולכן הטילו עליו את מלוא האחריות ושללו ממנו פיצויים. בנוסף בית המשפט השתמש בהנמקה כללית כי יש להעניש את התובע הרשלן על מנת ליצור סטנדרט זהירות אחיד בחברה. ההכרה הראשונה בדוקטרינת האשם התורם כהגנה מוחלטת הגיעה בשנת 1824 בפס"ד Smith v. Smith, אשר ציטט את ההנמקה שניתנה בפס"ד .Butterfield לאחר מכן אומצה השיטה בידי כל המדינות בארה"ב.

מבחני הדוקטרינה

לעיתים בתי המשפט חשו שלא בנוח להחיל את דוקטרינת האשם התורם כהגנה מוחלטת, ופיתחו מבחני משנה שתוצאותיהם האופרטיביות אפשרו "ריכוך" הדין עבור תובעים שאשמתם היחסית בגרימת הנזק הייתה נמוכה, ואולי לא הצדיקה שלילת פיצוי מהניזוק.

המבחן הראשון הוא "מבחן הסמיכות" Proximate Cause . הנחת הבסיס היא שלנזק גורמים רבים, אשר מהווים חלק מהשתלשלות אירועים ספציפית שסופה נזק, מתוך הגורמים הללו יש לאתר גורם יחיד שארע בסמיכות להתרחשות הנזק, והוא יהווה את הגורם שלו נייחס את האשם התורם. מבחן זה קשור בקשר הדוק למבחן כלל ההזדמנות האחרונה Last Clear Chance. ביישום המבחן יש לבדוק למי מהצדדים הייתה ההזדמנות האחרונה למנוע את היווצרות הנזק. קרי, האשם התורם של התובע הניזוק לא תהווה הגנה לנתבע אם לנתבע הייתה ההזדמנות האחרונה למנוע את הנזק שנגרם תוך שימוש באמצעי סביר, ובאותו הזמן ידע, או שהיה אמור לדעת על הסכנה שבהתנהגותו של התובע. אולם למבחן זה נתגלו חסרונות רבים. לשם המחשת הטיעון נתאר מצב היפותטי בו A הולך על פסי רכבת במודע ובמתכוון בעוד B, נהג הקרון מבחין ב-A אך אינו מספיק לבלום בזמן, B מתנגש ב-A ופוצע אותו. אם ניישם את מבחן ההזדמנות האחרונה כפשוטו, נוכל לקבוע בוודאות ש-B, הנתבע, הוא בעל ההזדמנות האחרונה למנוע את הנזק שארע ל-A. אך ביישום המבחן אין התחשבות ברשלנותו החמורה של A והתחושה העולה מן הדברים היא שאין זה מן הצודק להטיל אחריות מוחלטת על B, חסר האשמה לכאורה. שנית, זמן התגובה במקרים שכאלו הוא קצר מאוד, האם באמת ניתן לאמוד מי מהצדדים בעל ההזדמנות האחרונה למנוע את הנזק? ניתן לומר באותה מידה כי לתובע הייתה ההזדמנות האחרונה לזוז מדרכה של הרכבת.

קל אם כך להבין מדוע עם תחילתה של המאה ה-20 החלה מתקפה על דוקטרינת האשם התורם כהגנה מוחלטת, המהלומה הראשונה הונחתה כאשר בשנת 1908 הקונגרס של ארה"ב חוקק את "חוק אחריות המעביד", אשר עסק בעובדי מסילות הרכבת. החוק קבע את העיקרון שמכונה היום אשם תורם כהגנה יחסית – Comparative Negligence, בעקבותיו נחקקו חוקים נוספים שתמכו בעיקרון האשם התורם היחסי. מדינות ארה"ב החלו לנטוש את דוקטרינת האשם התורם כהגנה מוחלטת, והראשונה שבהן הייתה מיסיסיפי בשנת 1910 כאשר אימצה את שיטת האשם היחסי ודחתה לחלוטין את האשם התורם. שלוש שנים לאחר מכן מדינת נברסקה נקטה בשיטת אשם יחסי מרוככת יותר, ובשנת 1931 היה זה תורה של מדינת ויסקונסין. תהליך ההתנערות מהדוקטרינה נמשך וכיום רוב המדינות דחו לחלוטין את האשם התורם כהגנה מוחלטת.

המחלוקות בדבר ההסדר הנכון לחלוקת האחריות העסיקו מומחים רבים באקדמיה הן מהתחום המשפטי והן מהתחום הכלכלי.

הפרופסור גרי.ט. שוורץ שקל את ערכם של שני ההסדרים לפני יותר משלושה עשורים והגיע למסקנה כי על מנת להגיע להסדר "הוגן" יש לבחור בהסדר של חלוקת אחריות. לטענתו של פרופסור שוורץ גם שימוש בהסדר חלקי של חלוקת אחריות יסתור את המטרה הראשונה בדיני הנזיקין שהיא השבת המצב לקדמותו.

בעשרות השנים האחרונות דנו מלומדים רבים בארה"ב הן מהתחום המשפטי והן מהתחום הכלכלי ביעילות היחסית של שני ההסדרים בהרתעה ובהכוונת ההתנהגות החברתית הרצויה.

בעבר התפיסה ששלטה בקרב המלומדים בעבר הייתה שהסדר "ההגנה המוחלטת" יעיל יותר בהכוונת ההתנהגות החברתית הרצויה ובהרתעה , תפיסה זו התבססה על שתי הנחות יסוד מרכזיות חלופיות: הראשונה- כאשר ישנה חלוקת אחריות של עלויות הנזק בין שני הצדדים, לאף אחד מהצדדים לא יהיה תמריץ משמעותי לנקוט באמצעי זהירות ובכך להימנע מעשיית הנזק. השנייה- אף אם הדבר יוביל לנקיטת אמצעי זהירות, אמצעי הזהירות שינקטו יהיו כפולים. אמנם הנזק ימנע אך מבחינה כלכלית חברתית ההסדר לא ישתלם. במאמרו "עלות התאונות" (en:The Cost of Accidents) נתן פרופסור קלבריזי (en:Calabresi) דוגמא על מנת להמחיש כי חלוקת אחריות מובילה לתמריץ לא יעיל של נקיטת אמצעי זהירות. נניח תאונה אשר ערך הנזק בכל פעם שהיא מתרחשת הנזק הוא - 80$. הנחה נוספת – התאונה יכולה להימנע ע"י השקעה באמצעי זהירות בערך של - 60$. במידה ורק אחד מהצדדים ישא בעלות הנזק ישתלם לו להשקיע את ערך מניעת הנזק (60$), לעומת זאת במידה והאחריות תחולק בין שני הצדדים, לא יוציא אף צד יותר מ- 40$ על מנת להימנע מהנזק. לסיכומו של דבר לדעת קלבריזי בהעדר אפשרות של מיקוח והחלטה משותפת על חלוקה בנקיטת עלות אמצעי הזהירות, לא ישתלם לצדדים להימנע מהנזק.

ניתוח נוסף נעשה ע" פרופ' פוזנר (en:Richard Posner). נניח תאונה שערך הנזק שלה הוא 1000$. התאונה יכולה להימנע בוודאות ע"י השקעה של הנתבע בערך של 50$ ושל התובע בערך של 100$, לדעת פוזנר במידה ורק אחד מהצדדים ישא בעלות הנזק ישתלם לו להשקיע ולנקוט באמצעי הזהירות. במידה ושניהם ישאו בעלות הנזק, לשניהם ישתלם להשקיע בנקיטת אמצעי הזהירות מה שיביא לידי כך ש- 100$ של ההשקעה יהיו מיותרים. ייתכן גם שאף צד לא ישקיע את עלות נקיטת אמצעי הזהירות בשל הסתמכות על הצד השני.

לעומת הטענות הנזכרות לעיל אשר תומכות בכך שהסדר ההגנה היחסית אינו מוביל להרתעה יעילה, ישנם רבים הסוברים כי הסדר ההגנה היחסית יעיל ומרתיע יותר במקרים של העדר מידע מדויק על הסטנדרטיים החוקיים ועל מידת הזהירות שעל אדם לנקוט. הצדדים נוהגים לחרוג מהסטנדרט הרצוי של מידת הזהירות על מנת לאפשר לביהמ"ש מרחב תמרון בקביעת האשם. נטייה זו בולטת במיוחד במקום בו נהוג הסדר ההגנה המוחלטת. הסדר ההגנה היחסית נותן תמריץ מתון לנקיטת אמצעי זהירות סבירים.

במחקר אמפירי שנעשה על יעילות ההסדרים על ידי שימוש בנתונים סטטיסטיים של מועצת הביטוח בארה"ב והשוואה בין מחוזות בהן נהוגים הסדרים שונים בשני פרקי זמן (שנת 80 ושנת 98) המסקנה שעלתה היא כי לא ניתן להצביע על הבדל ברור ומשמעותי בהרתעה בין המחוזות השונים.

התשתית הנורמטיבית

ההסדר בחוק הישראלי: הסעיפים הרלוונטיים לאשם התורם הם ס' 64-69 לפקודת הנזיקין . בס' 64 לפקודה מצויה ההגדרה לאשם החלק הראשון של ההגדרה מגדיר אשם, ככולל כל התנהגות המבססת את האחריות בנזיקין, היינו,הוא נוגע לאשם היוצר אחריות, מובן זה מתייחס בראש ובראשונה להתנהגותו של המזיק. החלק השני לעומת זאת נוגע בעיקר להתנהגותו של הניזוק- התובע. מכיוון שהוא מתייחס למעשה או מחדל שהם התרשלות שהזיקה לעצמו - אשם עצמי. ס' 68 לפקודה קובע את תנאי הגנת אשם התורם ואת היקפה ,בס' זה משתקפת בחירתו של המחוקק הישראלי בהסדר של אשם התורם כהגנה יחסית en:comparative negligence אשר מאפשר חלוקת אחריות עקב התנהגותו הבלתי זהירה של הנפגע, על פני ההסדר בו אשם תורם מהווה הגנה מוחלטת לנתבע (Contributory Negligence) ומעביר את נטל הנשיאה בנזק מן המזיק אל הניזוק. ס' 65-67 לפקודה מטפלים במקרים החריגים בהסדר האשם התורם: ס' 65 לפקודה – התנהגות הניזוק הובילה לאשמו של המזיק, כל מעשה או מחדל גם כשהם כשרים לכשעצמם יובילו להפחתת הפיצויים. בתנאי שהם הסבו את אשמו של המזיק. יש כאן דרישה לקשר סיבתי בין התנהגותו של הניזוק ואשמו של המזיק ס' 66 לפקודה – מטרת ס' זה היא להעניק סמכות מיוחדת לביהמ"ש כאשר אשמו העצמי של הניזוק נגרם גם הוא ע"י התנהגותו של המזיק. במקרה כזה רשאי ביהמ"ש להקל על הניזוק בהגדילו את סכום הפיצויים שהופחת מכוח ס' 68. סעיפים אלו משנים את ההסדר הקבוע בס' 68 לפקודה – ומאפשרים לביהמ"ש לשנות את שיעור הפיצויים. ס' 67- קובע כי אשם תורם כולל את אשמו של אדם שפלוני אחראי לו. ס' 69 – המזיק יכול לטעון טענת אשם תורם נגד מי שתובע מכוחו של המנוח.

התפתחות בפסיקת בית המשפט העליון

בית המשפט העליון בפסיקתו מיישם את ההסדר של הפחתת הפיצויים בהתאם לחלוקת האחריות באופן מלא אף במקרים של אשם תורם שהוא מעל 50%. ביהמ"ש אמנם הכיר באפשרות של הפחתה מלאה בשיעור של 100%. אך הדבר מעולם לא נפסק בביהמ"ש העליון. המבחן לחלוקת האחריות אשר נקבע בפס"ד שור נ' מדינת ישראל על ידי השופט שמגר . הוא מבחן "מידת האשמה המוסרית"- ביהמ"ש מציב את מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה כדי להשוות ולהעריך מבחינת האשמה המוסרית את מידת משקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד. כאשר מידת האשמה המוסרית עולה בעיקר מתוך בחינת ההתנהגות במקרה הקונקרטי. לעיתים לצורך הכרעת משקל האשמה המוסרית פונים למבחן עזר חיצוני: המפנה לרמתו של האדם הסביר.ביהמ"ש קובע כי לא בהכרח יופעלו סטנדרטים אחידים כלפי התובע והנתבע, לתובע אנו נותנים מרחב גדול יותר לחשוף את עצמו לסיכונים.

יישום ההסדר בפסיקת בתי המשפט בערכאות הנמוכות

כפי שציינו ההסדר הנהוג בישראל הוא של הגנה יחסית, הפחתת הפיצויים בהתאם לחלוקת האחריות, אמנם הפסיקה המקומית הכירה באפשרות של הפחתה מלאה בשיעור של 100%. אך הדבר מעולם לא נפסק בביהמ"ש העליון. כשאנו בוחנים את יישום ההסדר בפסיקת בית משפט שלום והמחוזי אנו נוכחים לדעת כי ההסדר של הפחתת הפיצויים בהתאם לחלוקת האחריות מיושם כמעט במלואו. בבחינה של למעלה מ- 100 פס"ד בביהמ"ש השלום והמחוזי בהן נטענה טענת אשם תורם, עולה כי רק בשני מקרים הפחית ביהמ"ש הפחתה מלאה בשיעור של 100% מפיצוייו של הניזוק בשל אשם התורם. בפס"ד אילוז נ' עיריית ירושלים – נקבעה הפחתה מלאה בשל אשם תורם של 100% במקרה של נער שרכב על אופניו בצורה מסוכנת. מקרה בו נראה כי יש סטייה מההסדר אשר החיל החוק הוא בפס"ד קריאל נ' קיבוץ משמר העמק שם עובד חוץ בקיבוץ קפץ קפיצת ראש אל מים רדודים בחוף הים בכורסי , דבר אשר גרם לו שיתוק מהכתפיים ומטה. במקרה זה קובע השופט ש' ברילנר כי לתובע נראה כי יש אשם תורם של 100% ובכל מקרה לא פחות מ- 50% ולכן תביעתו נדחית. מדבריו של השופט משתמע כי גם במידה ויש לתובע אשם תורם של 52% התביעה היתה נדחית, דבר אשר סותר את ההסדר החלוקתי אשר נקבע בס' 68 לפקודה. עם זאת זוהי פסיקה חריגה אשר אינה מייצגת כלל את הרוח הפסיקתית אשר מיישמת את ההסדר החלוקתי.

כפי שציינו ההסדר הנהוג בישראל הוא של הגנה יחסית, הפחתת הפיצויים בהתאם לחלוקת האחריות, אמנם הפסיקה המקומית הכירה באפשרות של הפחתה מלאה בשיעור של 100%. אך הדבר מעולם לא נפסק בביהמ"ש העליון. כשאנו בוחנים את יישום ההסדר בפסיקת ביהמ"ש השלום והמחוזי אנו נוכחים לדעת כי ההסדר של הפחתת הפיצויים בהתאם לחלוקת האחריות מיושם כמעט במלואו. בבחינה של למעלה מ- 100 פס"ד בביהמ"ש השלום והמחוזי בהן נטענה טענת אשם תורם, עולה כי רק בשני מקרים הפחית ביהמ"ש הפחתה מלאה בשיעור של 100% מפיצוייו של הניזוק בשל אשם התורם. בפס"ד אילוז – נקבעה הפחתה מלאה בשל אשם תורם של 100% במקרה של נער שרכב על אופניו בצורה מסוכנת. מקרה בו נראה כי יש סטייה מההסדר אשר החיל החוק הוא בפס"ד קריאל הוא בפס"ד קריאל נ' קיבוץ משמר העמק שם עובד חוץ בקיבוץ קפץ קפיצת ראש אל מים רדודים בחוף הים בכורסי , דבר אשר גרם לו שיתוק מהכתפיים ומטה. במקרה זה קובע השופט ש' ברילנר כי לתובע נראה כי יש אשם תורם של 100% ובכל מקרה לא פחות מ- 50% ולכן תביעתו נדחית. מדבריו של השופט משתמע כי גם במידה ויש לתובע אשם תורם של 52% התביעה היתה נדחית , דבר אשר סותר את ההסדר החלוקתי אשר נקבע בס' 68 לפקודה. עם זאת זוהי פסיקה חריגה אשר אינה מייצגת כלל את הרוח הפסיקתית אשר מיישמת את ההסדר החלוקתי.

הצעת הקודיפיקציה

הצעת הקודיפיקציה (חוק הממונות החדש) שומרת על ההסדר של אשם התורם כהגנה יחסית "Comparative Negligence" אשר מאפשר חלוקת אחריות עקב התנהגותו הבלתי זהירה של הנפגע, על פני ההסדר בו אשם תורם מהווה הגנה מוחלטת לנתבע " "Contributory Negligence ומעביר את נטל הנשיאה בנזק מן המזיק אל הניזוק. השינוי המשמעותי בהסדר שמציע חוק הממונות הוא מבחן נוסף לקביעת האשם התורם: מבחן הקשר הסיבתי. ייתכן כי מבחן זה יוביל לקביעה כי כאשר אשם התורם הוא באחוז ניכר יש להפחית לחלוטין את פיצוייו של התובע.

האשם התורם בארה"ב

כפי שפורט קודם לכן, רוב מדינות ארה"ב עברו לשיטת האשם התורם היחסי, אולם גם בשיטת האשם היחסי ישנה האפשרות שביהמ"ש ישלול לחלוטין מתן פיצויי, וזאת אם הוכח כי האשם התורם של הניזוק התובע נאמד ב-50% ויותר. לפי גישה זו יחושב סכום הפיצויים לו זכאי התובע, לפי גובה אשמתו היחסי בגרימת הנזק. לדוגמא, אם האשם התורם היחסי של הניזוק הנו 25%, ביהמ"ש לרוב יפסוק כי הוא זכאי ל-75% מהפיצויים.

אך למרות הביקורות שספגה דוקטרינת האשם התורם כהגנה מוחלטת, ישנן עדיין מדינות בארה"ב שעד לא מזמן יישמו אותה בבתי המשפט, דוגמת מדינת צפון קרוליינה. בתי המשפט בשנת 1994 הצדיקו את השימוש בדוקטרינה בהקשר של תביעות בגין רשלנות רפואית, דוגמת רופאים אשר מטופליהם ביצעו ניסיון התאבדות ותבעו את רופאיהם על טיפול רשלני שגרם לנזק. הטענה שהועלתה כנגדם ע"י הרופאים הייתה כי התנהגותם הרשלנית כלפי עצמם היא שגרמה לנזק ולא הטיפול שהוענק על-ידם, וכאמור האשם התורם של המטופל שולל ממנו כליל את הזכות לפיצויים. דוגמא נוספת לביטוי הדוקטרינה ברשלנות רפואית נוגעת למטופל אשר לא מילא אחר הוראות הרופא המטפל וכשתבע פיצויים מצא עצמו ניצב מול טענת אשם תורם שהעלה הרופא כנגדו. כיום ישנם ארבע מדינות בהן עדיין נהוגה הדוקטרינה ומחוז קולומביה, ב-20 מדינות נהוגה הדוקטרינה של הגנה יחסית מוגבלת של 50% וב- 13 מדינות 49%.

ביקורת הדוקטרינה

הסדר "ההגנה היחסית" שהוא ההסדר המשפטי הנבחר בישראל שהוא ההסדר הנבחר בישראל לקביעת הפיצויים במקרה של תביעה נזיקית אינו ההסדר אשר מקובל על כל המומחים כהסדר האופטימאלי מבחינת חלוקת האחריות. על מנת לבדוק האם אכן ההסדר הנבחר הינו ההסדר האופטימאלי בחרנו לבחון את הסדר ה"הגנה היחסית" דרך האספקלריה של מטרות דיני הנזיקין.

1. צדק מתקן

המטרה הראשונה בדיני הנזיקין היא מטרת הצדק המתקן - "השבת המצב לקדמותו" על-פי עקרונות הצדק המתקן. אריסטו ביסס עיקרון זה של צדק על כך שפגיעה עוולתית מהווה הפרה של השוויון הקיים בין בני-אדם בעסקיהם זה עם זה. השבת מצב העניינים לקדמותו מתקנת אם-כן הפרה זו של שוויון. הבחינה היא על פי מעשיהם של המזיק ושל הניזוק. מכאן, שהשיקול של קידום טובתה של החברה בכללותה או אופן חלוקת המשאבים בה אינם רלוונטיים. נראה כי ההסדר של חלוקת אחריות במקרה של אשם תורם משרת בצורה עדיפה מטרה זו, מטרתו של הצדק המתקן היא להשיב את האיזון המוסרי בין הנפגע למזיק ולהחזיר את המצב למקום שהיה ללא נגרם הנזק מכיוון שהמזיק אינו יכול לתקן את הנזק הלכה למעשה, אחריותו מתבטאת בשיפוי הנפגע. בהסדר של אשם תורם כהגנה מוחלטת לעומת זאת עושי העוול ישוחררו מנטל תיקון הנזק שגרמו. הניזוק יצטרך לשאת את משקל לבדו מה שיוביל לחוסר איזון מוסרי בין שני הצדדים. חוסר איזון זה בולט במיוחד כאשר אחוז האשם של הניזוק הוא נמוך במיוחד. על מנת להדגיש נקודה זו נבהיר כי צדק מתקן נידון פעמים רבות במונחים של "הגינות" , כפי שציינו קודם לכן הפרופסור גרי.ט. שוורץ שקל את ערכם של שני ההסדרים לפני יותר משלושה עשורים והגיע למסקנה כי על מנת להגיע להסדר "הוגן" יש לבחור בהסדר של חלוקת אחריות. הבחירה בהסדר של הגנה מוחלטת אף אם היא הגנה מוחלטת "יחסית" (אין פיצוי מעל אשם תורם של 49%-50% תסתור את מטרת הצדק המתקן.

2. הרתעה

מטרה חשובה של דיני הנזיקין היא הרתעה, או ליתר דיוק, הרתעה אופטימאלית. הרתעה אופטימאלית מכוונת לכך שסך נזקי התאונות והוצאות מניעתן יהיה נמוך ככל האפשר. מכאן שהרתעה אופטימאלית מכוונת ליעילות כלכלית. הרתעה אופטימאלית תושג על-ידי הטלת אחריות על מונע הנזק הזול ביותר, בדרך זו הוא יתומרץ למנוע את הנזק כאשר עלות המניעה נמוכה מתוחלתו. מונע הנזק הזול ביותר הוא זה שלהטלת האחריות עליו יש את הסיכוי הרב ביותר להפחית למינימום את סך נזקי התאונות והוצאות מניעתן. יש לזכור כי כאשר נטל האחריות כבד מדי נוצרת בעיה של הרתעת יתר. הרתעת יתר עלולה להיות גרועה יותר מהרתעה חסרה או מהעדר הרתעה כלשהי.

במקרה של ההסדר האופטימאלי להשגת ההרתעה והכוונת ההתנהגות החברתית הראינו קודם לכן כי הדעות בין המומחים הן מהתחום הכלכלי והן מהתחום המשפטי חלוקות בעשרות השנים האחרונות. מחד, כפי שציינו קודם לכן התפיסה ששלטה בקרב המלומדים בעבר הייתה שהסדר "ההגנה המוחלטת" יעיל יותר, תפיסה זו אשר התבססה על שתי הנחות יסוד מרכזיות חלופיות – חוסר תמריץ משמעותי או לחלופין נקיטת אמצעי זהירות כפולים תפיסה זו אף חוזקה על ידי מחקרם של פרופסור קלבריזי ופרופסור פוזנר. מאידך יש מומחים רבים הסוברים כי הסדר ההגנה היחסית יעיל ומרתיע יותר במקרים של העדר מידע מדויק על הסטנדרטיים החוקיים ולמידת הזהירות שכל אדם צריך לנקוט הצדדים נוהגים לחרוג מהסטנדרט הרצוי של מידת הזהירות על מנת לאפשר לביהמ"ש מרחב תמרון בקביעת האשם. נטייה זו בולטת במיוחד במקום בו נהוג הסדר ההגנה המוחלטת. הסדר ההגנה היחסית נותן תמריץ מתון לנקיטת אמצעי זהירות סבירים.

כעננה מעל הויכוחים התיאורטיים הרבים שהתנהלו בין מומחים לאורך עשרות שנים בנוגע להסדר האופטימאלי בהשגת המטרה השניה של דיני הנזיקין עמד המחקר האמפירי שהבאנו שנעשה על פי נתוני מועצות הביטוח בארה"ב שמראה כי לא ניתן להצביע על הבדל ברור ומשמעותי בהרתעה בין מחוזות אשר בהם מיושם ההסדר המשפטי של "הגנה יחסית" ובין מחוזות אשר בהם מיושם ההסדר המשפטי של "הגנה מוחלטת".נראה כי בשאלה מהו ההסדר המשפטי אשר מיישם בצורה טובה יותר את המטרה השנייה של דיני הנזיקין לא ניתן לתת תשובה ברורה.

3. פיזור הנזק והתחשבות בעלויות החברתיות של האחריות בנזיקין

שתי מטרות חשובות נוספות בדיני הנזיקין אשר בהם יש להתחשב בבואנו לבחון את ההסדר האופטימאלי הן פיזור הנזק והתחשבות בעלויות החברתיות של האחריות בנזיקין. שני מרכיבים אלה, לדוגמא, הם חלק ב"משוואה הבסיסית" של קלבריזי. כל תביעת נזיקין כרוכה בניצול משאבים חברתיים של הצדדים ושל מערכת בתי-המשפט, משאבים שבהם ניתן היה לעשות שימוש אלטרנטיבי לטובת הפרטים בחברה. פתיחת שערי האחריות והגדלת זרם התביעות, ביניהן תביעות סרק ותביעות סחטניות, עלול לגבות מן החברה מחיר יקר, לשבש לחלוטין פעילות לגיטימית ורצויה של המזיק, ולהביא להצפה ולסתימה של בתי-משפט, שכבר כיום כורעים תחת נטל כבד מנשוא. קיימות הערכות שונות באשר לעלות החברתית של פתיחת שערי האחריות, אך הכל יסכימו כי בהעדר מנגנונים כלשהם של בקרה, סינון ופיקוח, עלותה החברתית של האחריות עלולה "לבלוע" בנקל את תרומתה לצדק מתקן, להרתעה ולפיזור.

יש להניח כי בחירה בהסדר של אשם כהגנה מוחלטת היה מונע מתובעים רבים אשר יודעים כי יש להם חלק מרכזי בגרימת הנזק מלהידפק על שערי בית המשפט, דבר אשר היה מפנה משאבים שבהם היה ניתן לעשות שימוש אלטרנטיבי. הבחירה בהסדר של הגנה יחסית מוחלטת מוביל למצב בו תובעים אשר להם היה אשם תורם משמעותי של למעלה מ- 60% מגיעים לביהמ"ש וזוכים לפיצוי. לדוגמא מקרה בו רעול פנים שזרק אבנים, סיכן חיי החיילים ובשל כך נפגע ולמרות זאת זכה לפיצוי . מעבר לשאלה המוסרית שעולה במקרה הספציפי הזה האם אדם שסיכן ביודעין חיי אדם זכאי לפיצוי עולה שאלה רחבה יותר האם המערכת צריכה לבזבז ממשאביה המועטים ממילא על אנשים שנפגעו בשל אשמה מרובה שלהם.

ההסדר המשפטי הנבחר בישראל הוא אמנם הסדר של הגנה יחסית אשר נותן אפשרות לכאורה גם לאדם אשר לו אשם תורם של למעלה מ- 90% ליהנות מסכום פיצויים כלשהו, אך הסדר זה מוקף בהסדרים משפטיים נזיקיים נוספים כגון מבחן הקשר הסיבתי המשפטי והקשר המשפטי העובדתי אשר מסננים ומפקחים על קבלת התביעות , כמו כן בבחינה של פסקי דין רבים נראה כי הגשת תביעות בהם קיים אשם תורם של למעלה מ- 60% הן מעטות מאוד ובכך הסדר ההגנה יחסית אינו פוגע בצורה כה גורפת ו"בולע" את התרומה של הבחירה בהסדר זה למטרת הצדק המתקן והפיזור. מבחינת מרכיב פיזור הנזק , אין ספק כי בחירה בהסדר ההגנה היחסית משרתת את הפיזור לעומת ההסדר החלופי אשר מטיל את הנזק על צד אחד. נראה אם כך כי הקביעה מהו ההסדר אשר מקיים בצורה טובה יותר את מטרות דיני הנזיקין אינה פשוטה כלל וכלל , מומחים רבים אשר דנו בשאלה מהו ההסדר האופטימאלי לא הצליחו להגיע לתשובה חד משמעית וכך גם בבואנו לבחון את ההסדרים באספקלריה של מטרות דיני הנזיקין הקביעה נתקלנו בדעות שונות, עם זאת נראה כי ההסדר המקיים את מטרות דיני הנזיקין בצורה הטובה ביותר הוא הסדר חלוקת האחריות ההגנה היחסית.