משתמש:עמית צור/פרשת ארד פנקס- הרחבת הסדר הפונדקאות להורים יחדניים ולבני זוג מאותו המין

פתיח

בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו -1996 הוא פסק דין של בית המשפט העליון שניתן ב-27/2/2020 בו נדונה המחלוקת האם יש לאפשר לזוגות בני אותו המין ולגברים יחידים בעלי זיקה גנטית ליילוד, הסדר פונדקאות בישראל מפני שלפי חוק ההסכמים לנשיאת עוברים בני אותו המין וגברים יחדניים לא יכולים להתקשר בהסכם הפונדקאות. עוד שאלה שנדונה היא האם הסדר חוק הסכמים לנשיאת עוברים בנוסחו מהווה פגיעה בזכויות חוקתיות כתוצאה מהחרגתם של האוכלוסייה שפורטה לעיל. לפי טענת העותרים הזכויות שנפגעות הן הזכות להורות והזכות לשיווין.

העתירה התקבלה ברוב קולות מפי הנשיאה א' חיות בהסכמת המשנה לנשיאה מלצר והשופטים הנדל, פוגלמן ועמית: אכן סבורים שאכן הוראות חוק הסכמים לנשיאת עוברים פוגעת בזכותם להורות ושיווין. בנוסף, ניתן סעד אופרטיבי בפסק דינה של הנשיאה א' חיות ובנושא הסעד, כנגד דעתו החולקת של השופט ע' פוגלמן. לפיה, תינתן לכנסת תקופה של 12 חודשים לתיקון הפגיעות החוקתיות. והוחלט שככל והוראות החוק לא יתוקנו בפרק הזמן שניתן, יינתן פסק דין משלים ובו סעד מתאים. השלכותיו המעשיות של פסק הדין , מתבטאות בדבר ההכרה שהוראות חוק ההסכמים אכן מפלה את הקהילה הגאה. ובכך שבשנת 2022 נוסח החוק תוקן ובכך התיר גם לזוגות חד מיניים להתקשר בהסכם פונדקאות בישראל. ואף תיקון החוק נזקף לזכות עתירתם של העותרים.

הרקע לפסק דין

איתי ארד ,העותר, היה פעיל בקהילת הלהט״ב בישראל. כמו כן, נבחר לאחד ממשפיעי שנת 2020 על ידי מגזין ״ליברל״, בזכות פעולותיו שנועדו לקידום מעמדם ושוויונם של הקהילה הגאה בישראל. לאחר עתירתם של הזוג אנו יכולים להבחין בשינוי שהחל בקבלתם של הזוגות החד מיניים מצד מוסדות המדינה ומערכת המשפט. למשל, החוק הישראלי מכיר בזוגות שהם ״ידועים בציבור״ בזכות הכרה זו זוגות הומוסקסואליים רשאים לקבל את כל הזכויות שמקבלים הזוגות הטרוסקסואליים באופן שווה. מנגד, הזוגות ההומוסקסואליים לא זוכים להכרה מקיפה ומלאה ואף נתקלים בהמון הגבלות. למשל, בתחום הנישואים אינם יכולים להינשא בישראל. גם בתחום האימוץ , בישראל לא קיים חוק אימוץ ילדים לזוגות חד מיניים, ישנו חוק אימוץ המאפשר ללהט״בים לאמץ, אך רק כהורים יחדניים. נוסף על כך, עוד לפני בג״ץ ארד חוק הסכמים לנשיאת עוברים לא היה מתיר לזוגות מאותו המין לעבור הליך של פונדקאות בישראל. עד לתיקון החוק בשנת 2022 זוגות הומוסקסואליים נאלצו לעבור הליכי פונדקאות בחו״ל.

רקע אודות העתירה הקודמת בעניין פרשת ארד פנקס

העותרים שהינם  זוג הומוסקסואלי, אשר עתר לביהמ״ש בבקשה לשנות את הגישה הרווחת בנושא הפונדקאות בישראל, המוסדר בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996. העותרים סברו, שהסדר החוק נכון לשעתם מפלה בכך שמאפשר רק לבני זוג הטרוסקסואליים בעלי זיקה גנטית ליילוד להתקשר בהסדר הפונדקאות. העותרים, שאינם נמנים בגדר קבוצה זו, ביקשו שההסדר ישונה כדי שיינתן מענה לשאר קבוצות האוכלוסייה, כגון: זוגות חד מיניים ואף זוגות חד מיניים שחווים בעיה רפואית/ בריאותית המונעת מהם להפוך להורים.

החלטת בית המשפט

ניתן פס״ד חלקי ובו נקבע כי לאור עיקרון הכיבוד הדדי בין רשויות המדינה ועצם התפתחותה המתקדמת של החקיקה אשר קיים בה מענה חלקי לעתירה שהוגשה בנוגע לתיקון חוק הסכמים לנשיאת עוברים, הוחלט להשעות את ההכרעה בשאלת קיומה של אפליה בהתבסס על הסדר נוסח החוק ביחס לזוגות חד-מיניים וגברים ונשים יחידניים ולהורות למשיבים(הכנסת) לסיים את הליך החקיקה בתום ששה חודשיים.

הנימוקים להחלטה

באשר לבקשת העותרים לביטול הדרישה לזיקה גנטית של לפחות אחד מן ההורים ליילוד.

בג״ץ דחה את בקשתם ונימק זאת משתי סיבות:

1. השופטים השתמשו במונח ״ארבע חוליות״ להמחשה וציינו שישנן מספר אלטרנטיבות רפואיות למימוש הזכות להורות למי שסובל מבעיה רפואית כזו או אחרת המונעת ממנו להביא ילד לעולם שיהיה קשור להורה המיועד בזיקה גנטית. למשל, שימוש בתרומת זרע אחרת או לחלופה שאיבת ביצית ועוד.
2. המשנה לנשיאה סלים ג'ובראן סבר, שאכן קיימת פגיעה בזכות להורות עקב חיוב זיקה גנטית בין ההורה ליילוד והתקשה להצדיק את ההבחנה שנעשית בין זוגות חד מיניים ובין היתר בין נשים יחידניות לבין גברים יחדניים. על פי הסדר החוק כפי שהוא כיום ואף סבור, שהפגיעה משתרעת גם לפגיעה בשוויון הנגזרת מזכותו של אדם לכבוד וחירות. וכן, שהפגיעה עצמה קשה למיגור. אך מנגד,  סבור שהפגיעה עומדת במבחני פסקת ההגבלה לפי סעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. עוד מדגיש שחשיבותה של הזיקה הגנטית בהליכי פונדקאות מתעצמת מכמה היבטים למשל, ממצאי דוח ועדת מור יוסף שהראו שיש לאשר הסכם התקשרות בפונדקאות רק עבור זוג הורים שאחד מהם הוא בעל זיקה גנטית ליילוד. לכן, בקשת העותרים נדחתה.

פסק הדין

חוק הסכמים לנשיאת עוברים תוקן בשנת 2018 אך עדין נוסח החוק המתוקן לא הרחיב את מעגל הזכאים להסדרי פונדקאות עבור בני זוג מאותו המין ולגברים יחדניים. זאת ועוד, התווספה האפשרות רק עבור גברים או נשים יחידניים, בעלי זיקה גנטית שחווים מכשול רפואי להתעבר/ לשאת את ההיריון להתקשר בהסכם פונדקאות. נוסף על כך, חיוב הדרישה הגנטית נשאר על כנו. אי לכך ובהתאם לזאת, העותרים הגישו עתירה מחודשת ובית המשפט נדרש להכריע.

השאלה המשפטית

האם יש לאפשר לזוגות בני אותו המין ולגברים יחידים בעלי זיקה גנטית ליילוד, הסדר פונדקאות בישראל, על פי חוק ההסכמים לנשיאת עוברים והאם הסדר חוק הסכמים לנשיאת עוברים בנוסחו מהווה פגיעה בזכויות חוקתיות.

טענות הצדדים

(תמצית טענות העותרים)

1. ההסדרים הקבועים כיום בחוק ההסכמים ובחוק תרומת ביציות^[1] מסכלים את זכותם למימוש חיי משפחה , הורות, ושיווין. בין היתר נמנע מהם חופש החוזים שהוא לטעמם זכותם הטבעית מתוקף הזכות לכבוד האדם המוגדר כזכות חוקתית.
2. זכותם לשיווין מתבססת על רצונם להפוך להיות הורים, ומאפייניהם המגדריים/ נטייתם המינית לא צריכה לשמש כשיקול. ושאין להגביל את הגישה להסדר הפונדקאות רק למי שסובל מבעיה רפואית.
3. פגיעה בזכויות שצוינו לעיל ומניעה מלממש אותן אינם עומדים בתנאי פסקת ההגבלה ואף נוגדים את אופייה היהודי והדמוקרטי של המדינה.
4. הסדר ההליך החקיקתי בהסתמך על חוק ההסכמים, אינו מצדיק שוני רלוונטי שמאפשר יחס שונה לגברים יחידניים ולזוגות שאינם הטרוסקסואלים.

(תמצית טענות המשיבים)

1. על אף שמובן רצונם של העותרים לממש את זכותם להורות בעזרת הסכם לנשיאת עוברים באמצעות תרומת ביצית, אין מקום להתערבות שיפוטית בחקיקה ראשית של הכנסת.
2.  אין פגיעה בזכות חוקתית, מכיוון שהפגיעה בזכות להורות אינה בעיקרה המרבי של הזכות. שכן, לעותרים קיימות  דרכים אחרות למימוש הזכות.
3. בנוגע לטענת העותרים על פגיעה בזכותם לשיווין, נטען שקיימת שונות רלוונטית בין נשים עם זיקה גנטית ליילוד שסובלות מבעיה רפואית שמונעם מהם את זכותן להורות והפתרון היחיד שעומד לרשותן הוא הליך הפונדקאות. לבין גברים שיכולים לממש את זכותם להורות בדרכים אחרות.
4.  גם בהנחה שקיימת פגיעה בזכויות היסוד, הפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. שכן, התכלית הרפואית מהווה תכלית ראויה שמשקפת היעזרות בהליך פונדקאות רק במקרים שאין אלטרנטיבה נוספת.
5. הסעדים שמבקשים העותרים מהווים קושי רב, ובהסתמך על תיקון החוק משנת 2018 , ניתן לראות שאין אפשרות להרחיב את פרשנות חוק ההסכמים.

החלטת בית המשפט

הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה א' חיות ובנושא הסעד, כנגד דעתו החולקת של השופט ע' פוגלמן. לפיה, תינתן לכנסת תקופה של 12 חודשים לתיקון הפגיעות החוקתיות. ככל שהוראות החוק לא יתוקנו בפרק הזמן שניתן, יינתן פסק דין משלים ובו סעד מתאים.

הנימוקים להחלטה

הנשיאה א' חיות בהסכמת המשנה לנשיאה מלצר והשופטים הנדל, פוגלמן ועמית:

הנשיאה חיות מקבלת את טענות העותרים כי הוראות חוק ההסכמים והוראות חוק תרומת ביציות פוגעת בזכותם להורות ולשיווין ומנמקת זאת בכך שהסדר חוק ההסכמים אומנם מצמצם את זכות ההתקשרות בהסכם הפונדקאות רק עבור נשים שסובלות מבעיה רפואית המונעת מהם להתעבר/לשאת הריון, אך עדין עומדת לרשותם האפשרות מבחינה פזיולוגית להתקשר בהסכם הפונדקאות במידה ויחפצו בכך. להבדיל מזוגות הומוסקסואליים המנועים מבחינה פיזיולגית לשאת עובר בגופן. שכן , אין להם רחם. נוסף על כך הם מוחרגים על פי נוסח החוק להתקשר בהסכם הפונדקאות באופן גורף, ללא התחשבות האם הם חווים בעיה רפואית כזו או אחרת. לכן, לעיתים פונדקאות היא האלטרנטיבה היחידה שעומדת לרשותם כדי לממש את זכותם להורות גנטית. לדבריה כתוצאה מהחרגתם נוצרת הפליה ופגיעה משפילה בכבוד האדם ובשיווין על בסיס מגדר/נטייה מינית. שמתבטאת בהכרה בזכויותיהם של שאר קבוצות האוכלוסייה שנטייתם המינית, כאמור שונה.

פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, קובעת ארבעה תנאים אשר בהתקיימם ניתן למצוא הצדקה לפגיעה בזכות החוקתית. ראשית, תנאי המידתיות שלא מתקיים. שכן, הסדר החוק הנוכחי מהסיבות שצוינו ראה נימוק לעיל מהווה פגיעה בלתי מידתית בזכויות שהוזכרו. הנשיאה ציינה שראוי שהמחוקק יתקן את החוק באופן אשר ישנה ויתקן את ההפליה הבלתי חוקתית שבה הוא לוקה. ואף הציעה שככל שהוראות החוק לא יתוקנו בתוך 12 חודשיים, יינתן על ידי השופטים פסק דין משלים.

השופט ע' פוגלמן:

מסכים עם דעת הנשיאה באשר לפגיעתם בזכויות העותרים ובשאר הנימוקים שציינה הנשיאה ונימוקיו זהים לנימוקיה. אך באשר לסעד שהנשיאה חיות הציעה, הוא לא מסכים ודעתו שונה. מציין שאילו דעתו הייתה נשמעת היה להורות על חלקיו המפלים של החוק בבטלות. תוך השעיה של הצהרת הבטלות לפרק זמן של 12 חודשיים וזאת על מנת לאפשר לכנסת לחוקק הסדר שונה ולא מפלה. לגישתו נדרשת הכרעה שיפוטית ואין מקום לדחות זאת.

בעקבות פסק הדין

בדנ״א 1297/20 ‏פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה הוצג המקרה הראשון שבו איתי ויואב פנקס ארד הביאו ילדים באמצעות הליך פונדקאות מחוץ לארץ, ביקשו שינתן להם צו הורות פסיקתי שהוא יעניק להורה הלא-ביולוגי מעמד של הורה ביולוגי. סיפורם של הזוג היווה דוגמה להתפתחות חברתית חדשה, בכך שהזוג יצר תא משפחתי חדש של זוג הורים מאותו המין. הזוג זכה לקבלת צו הורות פסיקתי המאפשר לשניהם להיות במעמד של הורים באופן שווה. עקב ההכרה שקיבלו על ידי צו ההורות הפסיקתי, סיפורם היווה תקדים להמשך דיון בפלוני נ׳ היועמ״ש. בנושאים הבאים:

בית המשפט העליון דן  בשאלה: ״האם צו ההורות הפסיקתי הניתן על ידי בימ"ש לענייני משפחה מכונן את ההורות או שמא מדובר בצו המצהיר על הורות קיימת?״

בית המשפט העליון (הנשיאה חיות, המשנה לנשיאה (בדימ') הנדל, המשנה לנשיאה פוגלמן והשופטים עמית, סולברג, קרא (בדימ') ו-מינץ) הכריעו כי: תחילה, נאמר שמטרת הצו הינה פתרון זמני עד שהסוגייה תוסדר בהליך חקיקתי. לאחר מכן הוכרע שאין הבדל ממשי והורה ייהנה מתוקף מעמדו כהורה ללא התייחסות האם הוא הורה ביולוגי או שלא.

בנוסף, ביהמ״ש העליון דן בשאלה נוספת שהיא:

״ככל בצו מכונן, האם בנסיבות של פונדקאות חו"ל ניתן להחיל את צו ההורות הפסיקתי באופן רטרואקטיבי ממועד הקודם למתן הצו?״

הוכרה האפשרות שבמקרה שבוצע הליך פונדקאות מחוץ לישראל ניתן להחיל את צו ההורות באופן רטרואקטיבי וזאת החל מהרגע שבו נותקה הזיקה בין הפונדקאית ליילוד, וזאת בתנאי שלא חלף פרק זמן של 9 חודשיים ממועד הבקשה ועד לרגע הלידה. בנוסף, נאמר שבמקרים בהם חלפו יותר מ9 חודשיים ממועד הבקשה, בית המשפט שומר לעצמו את הזכות להפעיל שיקול דעת במקרים הללו ויהיה רשאי להכריע בהתאם לשיקול דעתו באותה העת.

בשנת 2021 ב27 לדצמבר פורסם חוזר המנהל הכללי מטעם משרד הבריאות ובו נאמר שבעקבות בג״ץ ארד יחולו שינויים בחוק הסכמים לנשיאת עוברים החל מתאריך: 11/1/2022. השינוי המשמעותי ששונה בנוסח החוק הוא מתן האפשרות לגברים יחדניים ולזוגות הומוסקסואליים וכן לכל אדם באשר הוא, אפשרות להתקשר בהסכם פונדקאות בישראל. זהו שינוי חקיקתי משמעותי שנזקף לטובת העותרים. בין היתר תיקון נוסחו של חוק הוביל לתיקון חוקים שונים. כגון, תיקון חוק עבודת נשים, המקנה כעת זכויות רחבות יותר בנושא הורות. למשל, זכות לחופשת לידה עבור האם המיועדת (לא הנושאת). זאת ועוד, תוקן גם חוק הביטוח הלאומי, בכך שגם האם המיועדת תוכל לקבל דמי לידה כפי שמקובל.

בג״ץ נזף במדינה לאור השיהוי והצורך בהשמעת קול נציג הפרקליטות בעניין העתירה שעניינה לאפשר פונדקאות לזוגות חד מיניים. המדינה ונציג הפרקליטות להשמיע את קולה בעניין העתירה שעניינה לאפשר פונדקאות לזוגות חד מיניים. כמו גם בכך שלא פעלו לפתרון וקידום הסוגייה. מנציגי הפרקליטות נאמר שהדרך הראויה להסדרת הנושא היא באמצעות חקיקה. השופט אליקים רובינשטיין השיב בתגובה שזו אכן הדרך הראויה, אך מצד הפרקליטות אין הירתמות פוליטית בנושא.

לקריאה נוספת

 רות זפרן, "הזכות להורות בישראל – מימוש שוויוני בסיוע הסכמים לנשיאת עוברים", משפטים על אתר, ח (תשע"ה) 1

מאמר זה מתקשר בכך שהוא בוחן את זכות ההכרה המגיעה לכל מי שמבקש להיות הורה להתקשר בהסכמים לנשיאת עוברים,מבלי שנטייתם המינית או הורותם היחדנית תהווה עבורם החרגה מלהתקשר בהסכם הפונדקאות. כמו כן המאמר מבסס הבחנה זו לאור הצגת הערכים שנפגעים בקרב הציבור שמסורב להתקשר בהסכם הנ״ל. כגון: פגיעה בשיווין, בילדים ובערכים חברתיים.

איילת בלכר-פריגת, רות זפרן, ""ילדים זה שמחה": הורות בסיוע טכניקות הולדה מלאכותיות על ידי בני זוג בני אותו מין", זכויות הקהילה הגאה בישראל: משפט, נטייה מינית וזהות מגדרית, (2016) 395

המאמר מעלה הבחנה בעצם הרצון של ההורה המיועד להפוך להיות הורה, תוך הבנה של המשתמע מכך וגודל האחריות, מספיקה לצורך הכרתם כהורים. גם בהיעדר זיקה גנטית בינם לבין הילד. מצוין במאמר שהבחנה זו רלוונטית גם שקיימות אלטרנטיבות אחרות להפוך להיות הורים. למשל, אימוץ.

ראו גם

אימוץ בקרב הקהילה הגאה

משפחה חדשה - הרחבה והכרה בתאים משפחתיים נוספים, והכרה בסוגי נישואין נוספים. לרבות נישואים חד מיניים.

הזכות לחיי משפחה- לאדם קיימת זכות חוקתית להורות וזכותו לממש אותה במידה והוא חפץ בכך.

הורות להט"בית

קישוריים חיצוניים

• חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996.
• חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו במאגר המשפטי נבו , 14 לנובמבר 2021
• שינוי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ״ן-1996, באתר משרד הבריאות, ב4 לינואר 2020
• יעל פרידסון, אמיר אלון , בג"ץ למדינה: יש לאפשר פונדקאות לבני זוג מאותו המין יעל פרידסון, אמיר אלון, באתר כלכליסט, 27 לפבואר 2020
• אלה לוי ויניריב, בג"ץ בהחלטה דרמטית: יש לאפשר ללהט"בים הליכי פונדקאות בישראל, באתר גלובוס,27 לפבואר 2020