פסק הדין בעניין מנהלי השקעות נגד שר האוצר שניתן בספטמבר 1998,[1] הוא פסק הדין הראשון בעידן המהפכה החוקתית אשר הלכה למעשה נפסל בו חוק רגיל שנקבע ע״י הרשות המחוקקת לאחר כינון חוק היסוד בדבר חופש-העיסוק עקב פגיעתו בחופש העיסוק.[2] פסק הדין מיישם הלכה למעשה את מתווה הביקורת השיפוטית שניתן בפס״ד בנק המזרחי המאוחד נ׳ מגדל כפר שיתופי שנפסק בנובמבר 1995[3] ומהווה מאז פסק דין תקדימי בתחום המשפט החוקתי של מדינת ישראל.

פסק הדין דן בסתירה בין חוק רגיל שחוקקה הכנסת לבין חוק-יסוד: חופש העיסוק. העתירה עוסקת בשאלת חוקתיותו של חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות.[4] השאלה המשפטית המרכזית הנדונה בפסק הדין הינה, האם החוק לניהול השקעות פוגע בחוק-יסוד: חופש העיסוק והאם הוא עומד במבחני פיסקת ההגבלה והמידתיות שדורש חוק-היסוד.[5]

תוכן עניינים

ניהול תיקי השקעות קודם כניסתו של חוק הסדרת העיסוק

ועדת גבאי

עיקרי פסק הדין

טענות העותרים

החלטת בית המשפט

סמכות הביקורת השיפוטית

חוות הדעת של שופטי בית המשפט העליון

הנשיא אהרון ברק

תכליתו של חוק ניהול תיקי השקעות:

פגיעה בחופש העיסוק- לתכלית ראויה:

האמצעים שנבחרו מידתיים

היעדר מידתיות לגבי עוסקים ותיקים במקצוע

תוצאת היעדר המידתיות

הכרעה

השופטת ד׳ דורנר

יישוב סתירה בין הוראות החוק לבין הסעיפים שבחוק-יסוד: חופש העיסוק

מבחני המידתיות

מבחן ההתאמה

מבחן הפגיעה הפחותה

מבחן המידתיות במובן הצר

ביקורת על פסק הדין

לקריאה נוספת

קישורים חיצוניים

ניהול תיקי השקעות קודם כניסתו של חוק הסדרת העיסוק[עריכת קוד מקור | עריכה]

טרם כניסתו של החוק בשנת 1995 עסקו בניהול תיקי השקעות למעלה משמונה מאות גברים ונשים. מנהלי תיקי השקעות היו מבצעים עסקאות, לפי שיקול דעתם, בחשבונם של אחרים, ופועלים עפ״י הרשאה שלקוחות נתנו ללא התערבות ממשלתית. הצורך בפיקוח על סוכנים, סוחרים ויועצים בניירות ערך בא לידי ביטוי בראשית שנות השישים. בשישים שנה האחרנות הוקמו ועדות שונות כגון: ״ועדת ידין״, וועדת ״בייסקי״, אשר פעלו למסד את הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות תוך דגש על תהליך רישוי לעוסקים בייעוץ השקעות. המלצות הועדות השונות לא הוצאו מהכח אל הפועל. [6]

ועדת גבאי[עריכת קוד מקור | עריכה]

בשנת 1985 מינה שר המשפטים ועדה לבדיקת הסדרים תחיקתיים בתחום שוק ההון, ועדת גבאי.[7] הועדה המליצה על גיבוש מסגרת חקיקתית אשר תסדיר את העיסוקים בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות. בלב המלצותיהן של הועדה עמד לנגד עיניהם העיקרון כי יש לקבוע חובת רישוי לעיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות. ועדת גבאי הסתמכה על המלצותיהן של וועדת בייסקי שקדמה לה בנוסף להמלצותיהן. על בסיס המלצות אלו הוגשה לכנסת האחת-עשרה הצעת חוק ״הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות״.[8]

עיקרי פסק הדין[עריכת קוד מקור | עריכה]

תקפותו של חוק הפוגע או משנה את חוק-יסוד: חופש העיסוק

מאז חקיקתו של חוק-יסוד: חופש העיסוק, צומצם כוחה של הכנסת לפגוע בחופש העיסוק. פגיעה כזו אפשרית רק בדרך של שינוי של חוק-היסוד עצמו כאמור בסעיף 7 לחוק-יסוד: חופש העיסוק[9], בחקיקתו של חוק חורג על-פי סעיף 8 לחוק היסוד[10] או בחקיקתו של חוק רגיל, המקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה על פי סעיף 4 לחוק-היסוד.[11]

ס׳ 4 לחוק יסוד חופש העיסוק ״אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכח הסמכה מפורשת בו״.

טענות העותרים[עריכת קוד מקור | עריכה]

העותרים טענו כי חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות פוגעים בזכותם לחופש עיסוק, כיוון שעם כניסתו של החוק לתוקף הוא מטיל חובת רישוי על העוסק בניהול תיקי השקעות. לטענתם, החוק סותר את חוק-יסוד: חופש העיסוק, האוסר על פגיעה במשלח ידו של אדם אלא בתנאים שנקבעו בפסקת ההגבלה של חוק היסוד, ולכן הוא בטל. בנוסף התבקשו השופטים לעכב בצו-ביניים את תחילתו של החוק.

החלטת בית המשפט[עריכת קוד מקור | עריכה]

בית המשפט קבע כי החוק פוגע בחופש העיסוק של העוסקים הוותיקים, אך באותה נשימה הפגיעה נועדה לתכלית ראויה. בנוסף נקבע כי קיים קשר ישיר בין מטרת החוק לחובת הרישוי שנקבעה בו. מנגד בית המשפט קבע כי הוראות המעבר לעניין חובת הבחינות של העוסקים הוותיקים לא מקיימת את מבחן המשנה השני של המידתיות, מבחן הצורך. ניתן היה להגשים את מטרת החוק באופן שפוגע פחות בעוסקים הוותיקים, ע״י מתן ביטוי לניסיון המעשי שלהם.[12]

סמכות הביקורת השיפוטית[עריכת קוד מקור | עריכה]

סמכות הביקורת השיפוטית נקבעה לראשונה בפסק דין בנק המזרחי. בפסק הדין קבעו כל שופטי ההרכב כי בסמכותו של בית המשפט לבצע ביקורת שיפוטית על חוק של הכנסת ולפסול אותו, אם תוכנו של החוק עומד בסתירה לזכות המוגנת בחוקי היסוד. [13] הביקורת השיפוטית על חוקתיות חוק היא פועל יוצא של עקרון הפרדת הרשויות והיא נובעת מעקרון שלטון החוק. תפקידו של בית המשפט הפך להיות מרכזי עם חקיקת חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. על בית המשפט מוטל התפקיד החוקתי לשמור על תפיסות היסוד ועל ערכי היסוד של החברה הישראלית, כפי שמצאו ביטוי בחוקי היסוד ובכוונת המחוקק. [14]

חידושים מרכזיים[עריכת קוד מקור | עריכה]

החידוש המרכזי בפסק הדין הוא יישום מבחני המידתיות שאוזכרו לראשונה בפסק דין בנק המזרחי, ולראשונה בתולדות מדינת ישראל הרשות השופטת השעתה חוק שנקבע ע״י הכנסת, ולמעשה יצרה איזון חדש בין הרשות המחוקקת והרשות השופטת. בעקבות פסק הדין הרשות המחוקקת מיישרת קו עם החלטת בג״ץ ומתקנת את מתווה החוק בהתאם להמלצת בית המשפט כך שלמעשה הכנסת מקבלת על עצמה ביקורת שיפוטית.

· פסקת ההגבלה: מידת ההגנה נקבעת בדבר חקיקה שצריך לקיים את תנאיה של פיסקת ההגבלה. דבר חקיקה אינו משנה את גבולותיהם של הזכות, האינטרס והערך החוקתי. לכן, דבר חקיקה הפוגע בזכות חוקתית יהיה חוקי כל עוד הוא חוסה ועומד בתנאיה של פיסקת ההגבלה. פיסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: חופש העיסוק מתנה את תוקפה של פגיעה בחופש העיסוק בקיומם המצטבר של ארבעת התנאים הבאים: הפגיעה בחופש העיסוק נעשית בחוק או לפי חוק מכח הסמכה מפורשת בו, החוק הפוגע הולם את ערכיה של מדינת ישראל, החוק הפוגע נועד לתכלית ראויה, הפגיעה בחופש העיסוק אינה במידה העולה על הנדרש.[15]

· שלבי הבחינה: השלב הראשון בוחן האם החוק פוגע בזכות חוקתית. לשם כך יש לפרש את הוראותיו של חוק היסוד ואת הוראותיו של החוק שלכאורה פוגע בחוק היסוד. השלב השני בוחן אם הפגיעה בזכות החוקתית הינה כדין ולשם כך יש לבחון אם הפגיעה של החוק בזכות החוקתית הן מידתיות. השלב השלישי בוחן את תוצאות ההפרה של הזכות. הפרה זו הופכת את החוק ללא חוקתי. ההשלכות בדבר תוצאה של חוק שאינו עומדת בפסקת ההגבלה היא בשלב הסעד. בשלב זה נבחנת השאלה אם החוק בטל ואם הבטלות הינה מוחלטת או יחסית.[16]

· מבחני המידתיות: מבחן המידתיות שבפסקת ההגבלה מורכב משלושה מבחני משנה אשר נקבעו בפרשת מנהלי השקעות. המבחן הראשון הוא מבחן ההתאמה או הקשר הרציונלי. נדרש קשר ישיר של התאמה בין האמצעי החקיקתי הפוגע בחופש העיסוק, לבין מטרת הפגיעה החקיקתית. המבחן השני הוא מבחן שפגיעתו פחותה או לחילופין ״מבחן הצורך״. האמצעי החקיקתי הפוגע בזכות אדם חוקתית ובמקרה דנן, בחופש העיסוק – ייחשב לראוי רק אם לא ניתן להשיג את המטרה החקיקתית ע״י אמצעי אחר, אשר פגיעתו בזכות האדם תהא קטנה יותר. המבחן השלישי הוא מבחן האמצעי המידתי. האמצעי הנבחר מתאים הוא להשגת המטרה, אף אם אין אמצעי מתון ממנו - יש לבחון את היחס בין התועלת שתצמח ממנו לבין היקף פגיעתו בזכות אדם חוקתית. [17]

· סעד העיפרון כחול[עריכת קוד מקור | עריכה]

סעד העיפרון הכחול מנחה את השופטים להפריד בין סעיפי חוק שהם משמשים לתכלית ראויה ועומדים בתנאיה של פיסקת ההגבלה לבין סעיפים נגועים שאינם עומדים בתנאיה של פיסקת ההגבלה ולמעשה נותן תוקף לסעיפים הראויים ומנחה את המחוקק לתקן את הסעיפים שאינם ראיים על מנת שיינתן תוקף לחוק בכללותו.[18]

חוות הדעת של שופטי בית המשפט העליון[עריכת קוד מקור | עריכה]

הנשיא אהרון ברק[עריכת קוד מקור | עריכה]

תכליתו של חוק ניהול תיקי השקעות:[עריכת קוד מקור | עריכה]

תכליתו של החוק הינה להביא לידי כך שהשירות של ניהול תיקי השקעות יינתן ע״י גורם מוסמך ובעל השכלה ורמה מקצועית גבוהה. החקיקה נועדה להגן בין היתר, על ציבור של משקיעים לא מתוחכמים השמים מבטחם במנהלי תיקים. ההגנה על האינטרס של המשקיעים נועדה אף להגביר את השתתפותם בשוק ההון, אשר גודלו וחוסנו הינם אינטרס כלכלי ישיר של המדינה, ולכן תכלית זו ראויה. [19]

פגיעה בחופש העיסוק- לתכלית ראויה:[עריכת קוד מקור | עריכה]

הוראת החוק, שלפיה יחיד המבקש לפעול כמנהל תיקי השקעות חייב לעבוד בחברה, פוגעת בחופש העיסוק של מנהלי תיקי השקעות. היא מחייבת אותו להתקשר עם חברה או להקים בעצמו חברה משלו. דרישת החוק בעניין הפעולה באמצעות חברה פוגעת גם בחופש ההתאגדות של מנהלי תיקי השקעות. חופש זה אינו רק החופש להתאגד אל גם החופש שלא להתאגד. חופש זה נשלל מיחיד המבקש לעסוק בניהול תיקי השקעות.[20] עם זאת אין דרישת ההתאגדות פוגעת בחופש העיסוק במידה העולה על הנדרש. היא מקיימת את הדרישות של שלושת מבחני המשנה של עקרון המידתיות. הטלת החובה לפעול בגדרה של חברה מבטיחה את הגשמת המטרות המונחות ביסוד החוק אשר עניינן הוא הבטחת פיקוח, דיווח ושקיפות. בנקיטת אמצעי שפגיעתו פחותה - הטלת חובות דיווח ושקיפות על היחיד - לא ניתן להשיג את התכלית המונחת ביסוד החוק.[21]

האמצעים שנבחרו מידתיים[עריכת קוד מקור | עריכה]

הטלת החיוב על החברה לקיים הון עצמי פוגעת בחופש העיסוק של החברה ושל היחידים החייבים לפעול במסגרתה של חברה. עם זאת, האמצעים שבהם בחר המחוקק לעניין זה הם בגדר האמצעים המקיימים את דרישת המידתיות והם מצויים במתחם התמרון החקיקתי הנתון לו. קיים קשר רציונלי בין הבטחת קיומו של הון עצמי ובין הגנה על לקוחותיהם של מנהלי תיקי השקעות. האמצעי החלופי שהציעו העותרים הוא הסתפקות בביטוח נרחב יותר, לא בהכרח ישיג את אותן מטרות שתשיג הדרישה להון עצמי מינימלי, ולא בהכרח יקטין את הפגיעה במנהלי התיקים ביחס להתערבות של הון עצמי וביטוח. במצב זה ההכרעה בין האמצעים השונים צריכה להישאר בידי המחוקק. [22]

העדר מידתיות לגבי עוסקים ותיקים במקצוע[עריכת קוד מקור | עריכה]

חוק חדש הקובע תנאים לעיסוק או משלח יד, חל בדרך כלל על כל מי שמבקש לעסוק באותו תחום, בין אם עסק בכך בעבר ובין אם לא. למעשה מדובר בתחולה אקטיבית או מיידית של החוק על העוסקים בו בהווה או בעבר והחוק אינו מופנה רטרואקטיבית. עם זאת, החלה של החוק פוגעת בחופש היסוק של אלה שעסקו במקצוע בעבר.[23]

הקריטריונים לקבוע את את כללי המידתיות של הוראות המעבר הן אמות המידה הרגילות לגבי דרישה זו. הוראות מעבר הקובעות את יישום משטר רישוי חדש על עסק ישן הן מידתיות לגבי העוסקים הישנים במספר תנאים; הראשון, האם הן מתחשבות באופן הולם במעמדו של העסק הישן. השני, אם הן מתחשבות בניסיון שהצטבר בניהול ובהשפעתו על הצורך להחיל עליו את כללי הרישוי החלים על העוסק החדש. שלישית, האם הן בוחרות במדרגות התחולה שפגיעתה בעוסק הישן היא פחותה בהתחשב במטרת החוק. רביעית, האם התועלת שתצמח ממנו עולה על הנזק הנגרם לעוסקים הישנים.[24]

סעיף 48 לחוק המדובר נותן פטור מחובת בחינות רק למי שעסק בניהול תיקי השעות שבע שנים לפחות לפני תחילת החוק, לא עומדת בדרישות המידתיות הקבעות בחוק-יסוד: חופש העיסוק. שכן, הוא פוגע בעוסקים ותיקים אשר עסקו בניהול תיקים תקופה ארוכה אך קטנה משבע שנות ותק, אינו מידתי כלפיהם. עוסקים אלו ניהלו תיקי השקעות תקופה ארוכה שבה זכו לצבור נסיון רב בניהול תיקי השקעות, ועל כן, ראוי עפ״י דרישות המידתיות להחשיב ותק זה כתחליף לבחינות, הן משום שמדובר בעיסוק שאינו אקדמי ולכן ניסיון מעשי יכול להוות תחליף ראוי לבחינות. יתרה מכך, עוסקים כאלה השקיעו שנים רבות מחייהם בביסוס עיסוקם. אינטרס ההסתמכות שלהם הוא רב והנזק שייגרם להם במידה ולא יעמדו באותן בחינות, עולה על התועלת לחברה מהעמדתם בחובת הבחינות.[25]

תוצאת היעדר המידתיות[עריכת קוד מקור | עריכה]

התוצאה המתבקשת מהמסקנה כי הוראות המעבר בחוק תיקי השקעות, ככל שהדבר נוגע לחובת הבחינות, אינן מידתיות, היא שינוי הוראות המעבר, הקבועות בסעיף 48 לחוק תיקי השקעות. שינוי זה יקבע הסדרים חדשים לעניין הבחינות, שיהא על עוסקים ותיקים לעמוד בהם או להיות פטורים מהם לרבות שיטה של מעבר הדרגתי בין העוסקים הוותיקים על-סמך שנות וותק או על-סמך נתונים אחרים.[26]

כל עוד לא תוקנו ההוראות, הנוגדות את דרישת המידתיות שבחוק-יסוד: חופש העיסוק ע״י המחוקק הרי הן בטלות. בטלות הוראות המעבר בחוק בנוגע לבחינות פירושה כי ההסדרים הנוגעים לבחינות בכללם אינם מידתיים ולכן הם בטלים, זאת כל עוד לא יתקן המחוקק את הפגם. לפיכך, כל עוד לא חוקקה הכנסת הוראות מעבר חדשות ומידתיות, אין לדרוש עמידה בבחינות כתנאי למתן רישיון עוסק ממי שעוסק בניהול תיקי השקעות קודם לתחולת החוק.[27]

הכרעה[עריכת קוד מקור | עריכה]

העתירה התקבלה - הוראות המעבר בטלות אך יחד עם זאת, ביטול חובת הבחינות יוצר חלל חקיקתי. הדבר מצדיק הכרה בתקופת ביניים, אשר בה יעמדו הוראות המעבר לצד ההוראות בדבר חובת הבחינות בתוקף, וזאת על-מנת שהכנסת תוכל לגבש את עמדתה בזמן סביר. זוהי דוגמא לשמירת ״איזונים ובלמים״ בין הרשות המחוקקת ורשות השופטת.[28]

השופטת ד׳ דורנר[עריכת קוד מקור | עריכה]

השופטת דורנר מסכימה עם פסק דינו של הנשיא ברק ולתוצאות שאליהם הגיע אך מוסיפה כמה טעמים נוספים לתוצאה אליה הגיע הנשיא ברק בפסק דינו.[29] היא מסכימה לטענה כי בהתקיים סתירה בין הוראת חוק יסוד לבין הוראות חוק, תועדף ההוראה שבחוק היסוד העולה בדרגתה הנורמטיבית על הוראת החוק.[30]

עם זאת, החלטת בית המשט בהחלת כלל יסוד הפרשנות המבקש ליישב, באופן סביר בין נורמות המשפטיות השונות היא לתת תוקף לרצון המוסדות המוסמכים לקבל נורמות אלו, ועליה לנהוג במשנה זהירות בעת התעלמות מנורמה שהתקבלה ע״י מוסד מוסמך או קביעת בטלותה, ויש לנקוט בזהירות רבה כאשר הנורמות המדוברות הן חוק יסוד וחוק. לכך שני טעמים:

1. חוקים המתקבלים ע״י הכנסת, הנבחרת ע״י העם ומהווה ״בית הנבחרים של המדינה״ כאמור בסעיף 1 לחוק-יסוד: הכנסת, והם מבטאים את רצונם של רוב האזרחים. לפיכך, יש לנהוג במשנה זהירות בעת ביטול רצון הרוב או התעלמות ממנו.

2. חוקי היסוד וחוקים מתקבלים ע״י הכנסת. יש להניח כי קיימת התאמה בין הנורמות השונות שהכנסת מקבלת, ולפרשן, באופן סביר.[31]

יישוב סתירה בין הוראות החוק לבין הסעיפים שבחוק-יסוד: חופש העיסוק[עריכת קוד מקור | עריכה]

המשיבים טענו כי הוראות החוק אינן סותרות את חוק היסוד משום שאין הן פוגעות בחופש העיסוק. טענה זו נדחתה על הסף ע״י הנשיא ברק. יחד עם זאת יש לנקוט בזהירות מפירוש גורף של חופש העיסוק המוגן בחוק היסוד. פירוש מרחיב של הזכויות הקבועות בחוקי היסוד אינו ראוי, שכן פירוש מקיף ורחב של חוק היסוד עלול להחליש את עוצמת ההגנה על זכות זאת.[32]

מבחני המידתיות[עריכת קוד מקור | עריכה]

באשר למבחני המשנה של מבחני המידתיות אף אחד משלושת המבחנים אינו בעל אופי מוחלט או דווקני, שכן, לרשות המחוקקת יש שיקול דעת ביישומם. כלומר, מספיק שההשקפה כי האמצעי שנבחר מתאים לתכליתו, או כי הפגיעה בזכות במידה הקטנה ביותר הנדרשת להשגת תכלית החוק, או שהפגיעה בזכות לצורך השגת התכלית היא סבירה על מנת שתמוסגר ב-״מתחם הסבירות״ כדי שהחוק ייראה כעומד בדרישות המידתיות.[33]

מבחן ההתאמה[עריכת קוד מקור | עריכה]

לא נדרשת ודאות מוחלטת כי האמצעי ישיג את מטרתו. מספיק בנסיבות המקרה מידת הסתברות גבוהה להשגת התכלית ע״י האמצעי הפוגע בזכות. מידת ההסתברות תקבע בהתאם לחשיבות של הזכות הנפגעת ושל תכלית הפגיעה. מידת הוודאות שתידרש להתאמת האמצעי ליעילותו מושפעת ממידת החשיבות של הזכות. כאשר מדובר בזכות חזקה, יש להידרש לודאות קרובה לכך שהאמצעי הפוגע בה יגשים באופן קרוב למושלם את מטרתו. מנגד, כאשר מדובר בזכות קלת משקל, יתכן כי יהיה ניתן להסתפק באפשרות סבירה לקידומה של המטרה.[34]

מבחן הפגיעה הפחותה[עריכת קוד מקור | עריכה]

לא נדרש כי הכנסת תבחר, בכל תנאי ובכל מחיר, באמצעי המאפשר את השגת התכלית בלי לפגוע בזכות הפוגע בזכות במידה המינימלית ביותר, שכן, המשאבים והתקציבים הציבוריים מוגבלים. לכן יש לשקול את זכויות הפרט הנפגעות אל מול המטרות הציבוריות האחרות. יש לציין שלא מדובר במבחן מוחלט; כאשר מדובר בזכות יסוד, יוקפד יותר על בחירת אמצעי הפוגע בה במידה פחותה, גם אם מדובר באמצעי שעלותו ניכרת. כאשר מדובר על זכות שחשיבותה פחותה, הדיון עלול להיות שונה, שכן בהגשמת התכלית לא תידרש המדינה לנקוט אמצעים העלולים לגרום להכבדה מיוחדת.[35]

מבחן המידתיות במובן הצר[עריכת קוד מקור | עריכה]

מבחן זה יופעל בהחלטתן של רשויות מינהליות בהתחשב במהות הזכות שנדונה, הטעמים שביסודה והערכים והאינטרסים הנפגעים במקרה הספציפי.[36]

ביקורת על פסק הדין[עריכת קוד מקור | עריכה]

פס״ד מנהלי השקעות יצר מגמה של תפיסת דו-שיח מהותית יותר בין הרשות המחוקקת והרשות השופטת. לפני מתן פסק-הדין התפיסה הקלאסית של היחסים בין הרשויות כללה סמכות והכרעה, הסמכות לביקורת שיפוטית חוקתית מצד בית המשפט, והסמכות לחוקק חוקים ולכונן חוקה מצד הכנסת. השינוי במגמה הוביל לכך שהסמכות קיימת, והכלים שמצויים בתוכה הן מנגנונים שפועלים לקידם השיח החוקתי בין הרשויות. הם מאפשרים להימנע מהכרעה, להשהותה ע״י סעד ״העפרון הכחול״ ולבקש את תגובתה של הרשות שמנגד בטרם יגיעו להכרעה. מגמה זו למעשה מחזקת את שיטת ״האיזונים ובלמים״ שנהוגה במדינת ישראל וניתן לראות כיצד הרשויות מיישמות אותה בפסקי דין שונים כגון חוק טל 2012,[37] בעניין דסטה,[38] ובעניין איתן.[39] השעיית הכרזת הבטלות בפס״ד מנהלי השקעות מרככת את השימוש ב-״נשק יום הדין״ של ביטול חקיקה, שעלול להפר את האיזון הקיים בין הרשויות ולאור המהפכה החוקתית שהתנהלה לאחר פס״ד בנק המזרחי ויישומו בעניין מנהלי השקעות השימוש בבטלות יחסית מדגישה את עיקרון הפרדת הרשויות ואת העצמאות של כל רשות לעצמה.[40]

שלומית אלמוג בספרה "חופש העיסוק בין רטוריקה למציאות" העבירה ביקורת על האינטרסים השלובים בחקיקת חוק-יסוד: חופש העיסוק והרטוריקה הכללית של הגנה על חופש העיסוק היא בבחינת מסגרת ניסוחית חסרה, המערפלת את הפרקטיקה הנוגעת לחופש העיסוק וקיומן של שאלות פוליטיות עקרוניות וערכיות שאין בהן הסכמה או תמימות דעים. חופש העיסוק בא לידי ביטוי בסעיף 3 לחוק היסוד לפיו ״כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בעל עיסוק, מקצוע או משלח יד״. לכאורה נראה כי מעמדו של חופש העיסוק הוא איתן ועומד בראש הפירמידה של עקרונות היסוד במערכת המשפט, אולם כאשר מרחיקים מבט מעבר להצהרות ההתחלתיות נראה כי קיים פער בין הפרקטיקה הנוגעת לחופש העיסוק לבין מקומו במשפט.[41]

ברמה המעשית ישנם הסדרים חקיקתיים ופסיקתיים, הקובעים את משמעותו האמיתית של חופש העיסוק, אך הפער בין מעמדו ההצהרתי של חופש העיסוק ובין הפרקטיקה הוא עצום. בפועל נראה כי עניינו העיקרי של המשפט הוא הגבלת העיסוק בדרכים ובאמצעים שונים ולא הגנה על חופש העיסוק.[42]

בפן התיאורטי ישנן טענות באשר לצידוקי הגבלת העיסוק והסדרת העיסוק, כגון פיקוח לצורך עיסוק. השאלה העולה היא את מי משרתת או מקדמת התערבות שלטונית בוטה בהסדרת העיסוק ובקביעת מנגנוני רישוי ופיקוח, כפי שראינו בעניין מנהלי השקעות. האם מדובר בזכות יסוד שלעובדים עניין מרכזי בהגנה עליה, או שמא היא משרתת את האינטרס הקפטיליסטי כמו עיגון חופש העיסוק של תאגידים?.[43]

בפסק דין מנהלי השקעות עולה השאלה את מי שירתה ההגנה שפרס בית המשפט העליון? האם היה מקום לעשות שימוש בעקרון חופש העיסוק באותו עניין לשם פסילת הוראות החוק? האם חופש העיסוק ראוי בכלל למעמד ההצהרתי הנישא אליו? מסתבר כי בניגוד למצופה המעמד הרטורי של חופש העיסוק בפסק הדין אינו משקף תמימות דעים. כאשר בוחנים את האינטרסים בפסק הדין ניתן לראות שככל שמרחיקים את המבט מהאמירה השיפוטית, ניתן לראות כי ״חופש העיסוק״ אינו מייצג תפיסה ברורה, החוסה בבטחה תחת כנפיו של קונסנוסוס חד משמעי. [44]

לקריאה נוספת[עריכת קוד מקור | עריכה]

· אהרן ברק, פרשנות במשפט, כרך שלישי "פרשנות חוקתית" (תשנ"ד-1994).

· רות גביזון, ״המהפכה החוקתית: תיאור מציאות או נבואה המגשימה את עצמה?״ משפטים כ"ח (1), תשנ"ז, עמ' 107.

· בג״ץ 1715/97 לשכת מנהלי השקעות נ׳ שר האוצר, פ״ד נא(4) 367, 385 (1997).

· אורן סופר, גבריאלה פיסמן, ביקורת שיפוטית בחברה מקוטבת, תשס"א, עיוני משפט כד, עמ' 663.

· קלוד קליין, בעקבות פסק-הדין בנק המזרחי - הסמכות המכוננת בראי בית-המשפט העליון, תשנ"ז, משפטים כח, עמוד 341.

· דוד קרצמר, מברגמן וקול-העם לבנק המזרחי: הדרך לביקורת שיפוטית על חוקים הפוגעים בזכויות אדם, תשנ"ז, משפטים כח, עמוד 359.

· שלומית אלמוג חופש העיסוק – בין רטוריקה למציאות 565 (סדן, 1999).

· בג״ץ 6298/07 רסלר נ׳ כנסת ישראל, פ״ד סה(3) 1 (2012).

· בל יוסף "אליה וקוץ בה: המעמד הנורמטיבי של יוזמות חקיקה" עיוני משפט מ׳ 253, 297 (2017).

· אהרון ברק מידתיות במשפט הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה, לעיל ה״ש 11, בעמ׳ 143.

· בג״ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ׳ ראש הממשלה, מר אריאל שרון, נז(6) 817 933 (2003).

· יואב דותן, חוקה למדינת ישראל? - הדיאלוג הקונסטיטוציוני לאחר "המהפכה החוקתית" תשנ"ז, משפטיםכח, עמוד 149.

· בג״ץ 8665/14 דסטה נ׳ הכנסת (פורסם בנבו, 11.8.2015). במקרה זה ניתן חלק מהצו האופרטיבי באופן מיידי (שחרור השוהים במתקן השהייה "חולות" במשך שנים־עשר חודשים או יותר), ובחלקו הושעתה הכרזת הבטלות למשך שישה חודשים (בהקשר זה נקבע כי תקופת הזמן הְמרּביתלשהייה,שעמדהעלשנים־עשרחודשים,אינה מידתית).

קישורים חיצוניים[עריכת קוד מקור | עריכה]

· בגצ לשכת מנהלי ההשקעות נ שר האוצר.

· חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות.

· הצעת חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ״ד- 1994.

· אהרון ברק מידתיות במשפט הפגיעה בזכות החוקתית

· ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי

לשכת מנהלי השקעות נגד שר האוצר
בית המשפט העליון
ההחלטה ניתנה ב-24.09.1997
שם מלא של המקרה:	בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, נא(4) 367 (1997)‏‏ "בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל ואח' נ' שר האוצר ואח' , פ''ד נא(4) 367"
הערעור התקבל חלקית- הוראות המעבר אינן מאזנות כראוי בין הנזק לפרט לבין התועלת לכלל. לאור האמור ביטל בג״ץ את החוק (השהיית בטלות), והורה לכנסת לדון מחדש בהוראות המעבר, על מנת שלא לפגוע בעקרון המידתיות שבחוק-יסוד חופש העיסוק. .
המותב
	1. אהרן ברק. 2. מישאל חשין. 3. אליהו מצא. 4. אליעזר גולדברג. 5. אור תיאודור. 6. שלמה לוין.
דעות בפסק הדין
נשיא בית המשפט העליון בדימוס אהרון ברק קובע, כי הוראות המעבר המתייחסות לחובת הבחינות, אינן מידתיות. הנשיא טוען, כי הדרישה להיבחן באותן בחינות הן מי שעבד 5 או 6 שנים, ומי שעבד שנתיים בלבד איננה מידתית. שכן, יש להתייחס לתקופה בה עבדו יועצי ההשקעות, על מנת לקבוע כמה ואילו בחינות יידרשו לעבור. השופט בוחן בפסק הדין את המידתיות של חוק המעבר, לאור סעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק. לאחר העמדת החוק בכלל בפסקת ההגבלה ובפרט במבחני המידתיות קובע הנשיא בדימוס כי החוק איננו עומד במבחן המידתיות השלישי, מבחן הנזק אל מול התועלת- שם בוחנים האם יש יחס ראוי בין המטרה שאותה רוצים להגשים בחוק לבין הפגיעה בזכות המוגנת. על כן קמה חובה להתחשב בניסיון בעיסוק בתיקי השקעות, שמנהל ישן צבר בשנות עבודתו, גם אם עבד פחות מ 7 שנים הנדרשות, על מנת להשתחרר מחובת הבחינה. הוראות המעבר אינן מאזנות כראוי בין הנזק לפרט לבין התועלת לכלל. הנשיא ברק דחה את הטענות של העותרים המתייחסות לדרישות בחוק עצמו כגון: החובה למנהל תיק השקעות להתאגד כחברה, על החברה להיות בעלת הון עצמי של 300 אלף ש״ח ולבטח את עצמה, איסור ניהול השקעות עבור בני משפחה או תאגידים של בני משפחה, ולעמוד בבחינות. הנשיא מסביר כי אמנם ישנה פגיעה בחופש העיסוק, אך פגיעה זו אינה הופכת אותו לבלתי חוקית, שכן היא למטרה ראויה. שכן חוק הוא חוקתי רק אם פגיעתו איננה עולה על הנדרש. מקצועיות. לאומר האמור, בג״ץ הצהיר על השהיית בטלות והורה על הכנסת לדון מחדש בהוראות המעבר, על מנת שלא לפגוע בעקרון המידתיות שבחוק יסוד חופש העיסוק. במידה ותוך שנה הכנסת לא תצליח לחוקק את החוק מחדש במתכונת הרצויה החוק האמור יתבטל.

[1] בג״ץ 1715/97 לשכת מנהלי השקעות נ׳ שר האוצר, פ״ד נא(4) 367, 385 (1997).

[2] חוק-יסוד: חופש העיסוק.

[3] ע״א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע״מ נ׳ מגדל כפר שיתופי, פ״ד מט(4) 221, (1995).

[4] חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ״ה-1995(להלן: חוק הסדרת תיקי השקעות).

[5] פרשת מנהלי השקעות, לעיל ה״ש 1, בעמ׳ 392.

[6]שם, פס׳ 24 לפסק הדין.

[7] גבאי ועדת, דו״ח הוועדה להצעת הסדרים תחיקתיים בתחום שוק ההון. (ועדת גבאי) (ירושלים, תשמ״ה). ב 355

[8] פרשת מנהלי השקעות, לעיל ה״ש 1, פס׳ 3 לפסק הדין.

[9] ס׳ 7 לחוק-יסוד: חופש העיסוק.

[10] ס׳ 8 לחוק-יסוד: חופש העיסוק; בג״ץ 3872/93 מיטראל בע״מ נ׳ ראש הממשלה ושר הדתות, מר יצחק רבין, מז(5) 485 (1993).

[11] ס׳ 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק.

[12] אהרון ברק מידתיות במשפט הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 393 (אהרון ברק, 2010).

[13] פרשת בנק המזרחי, לעיל ה״ש 3.

[14] שם, בעמ׳ 427-419 לפסק דינו של הנשיאאהרון ברק.

[15] אהרון ברק מידתיות במשפט הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה, לעיל ה״ש 11, בעמ׳ 143.

[16] שם, בעמ׳ 53-51.

[17] פרשת מנהלי השקעות, לעיל ה״ש 1, בעמ׳ 389-384.

[18] בג״ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ׳ ראש הממשלה, מר אריאל שרון, נז(6) 817 933 (2003).

[19] שם, בעמ׳ 390 לפסק דינו של הנשיאאהרון ברק.

[20] שם, בעמ׳ 391 לפסק דינו של הנשיאאהרון ברק.

[21] שם, בעמ׳ 392 לפסק דינו של הנשיא אהרון ברק.

[22] שם, בעמ׳ 396 לפסק דינו של הנשיא אהרון ברק.

[23] שם, בעמ׳ 406 לפסק דינו של הנשיא ברק.

[24] שם, בעמ׳ 410-407 לפסק דינו של הנשיא ברק.

[25] שם, בעמ׳ 411 לפסק דינו של הנשיא ברק.

[26] שם בעמ׳ 413 לפסק דינו של הנשיא ברק.

[27] שם בעמ׳ 415-413 לפסק דינו של הנשיא ברק.

[28] שם בעמ׳ 416-415 לפסק דינו של הנשיא ברק.

[29] שם, בעמ׳ 423 לפסק דינה של השופטת דורנר.

[30] שם, בעמ׳ 418 , פס׳ 1 לפסק דינה של השופטת דורנר.

[31] שם.

[32] שם, בעמ׳ 419, פס׳ 3 לפסק דינה של השופטת דורנר.

[33] שם, בעמ׳ 420, פס׳ 4 לפסק דינה של השופטת דורנר.

[34] שם; שם, בעמ׳ 422, פס׳ 8 לפסק דינה של השופטת דורנר.

[35] שם.

[36] שם.

[37] בג״ץ 6298/07 רסלר נ׳ כנסת ישראל, פ״ד סה(3) 1 (2012).

[38] בג״ץ 8665/14 דסטה נ׳ הכנסת (פורסם בנבו, 11.8.2015).

[39] בג״ץ 7385/13 איתן — מדיניות הגירה ישראלית נ׳ ממשלת ישראל פס׳ 189 לפסק דינו של השופט פוגלמן (פורסם בנבו, 22.9.2014).

[40] בל יוסף "אליה וקוץ בה: המעמד הנורמטיבי של יוזמות חקיקה" עיוני משפט מ׳ 253, 297 (2017).

[41] שלומית אלמוג חופש העיסוק – בין רטוריקה למציאות 565 (סדן, 1999).

[42] שם, בעמ׳ 566.

[43] שם.

[44] שם, בעמ׳ 567.