משתמשת:Taltal1118/טיוטה

בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים משרד הבריאות

מידע החלטה
ערכאה	בית המשפט העליון
תאריך החלטה	23 בדצמבר 2002
חברי המותב
חברי המותב	שלמה לוין, מישאל חשין, טובה שטרסברג-כהן, דליה דורנר, דורית בייניש, יצחק אנגלרד, אילה פרוקצ'יה
דעות בפסק הדין
דעת רוב	פסק הדין ניתן פה אחד על פיו אישה ללא בן זוג לא תוכל להיעזר בפונדקאות להולדת ילד. נפסק כי החוק אינו חסר וקובע מפורשות כי פונדקאות תתאפשר רק לבני זוג, החוק העמיד דרישות נוספות לצורך קיום ההליך. נקבע אף כי החוק מפלה לרעה ואל לו לבית המשפט להתערב ולשונותו, בהחלטה התבקש המחוקק להסדיר החוק ולתקנו.

בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים משרד הבריאות עוסק בסוגיית הפונדקאות במדינת ישראל, סוגיה אשר נדונה בפסקי דין רבים ובהצעות חוק וועדות רבות. העתירה הוגשה על ידי רווקה שרחמה נכרת בשל מחלת הסרטן. ולפני הכריתה נשאבו מגופה ביציות, אשר הופרו מזרע תורם אנונימי בהפריה מלאכותית. האישה ביקשה לאפשר לה להשלים ההליך להולדת ילד ולהיעזר בפונדקאית שתישא בעבורה את ביציותיה המופרות. הבקשה לועדה המטפלת בנושא נדחתה בנימוק כי אינה עומדת בתנאי הסף הנדרש לפיו על ההורים המיועדים להיות בני זוג – גבר ואישה- והזרע הוא של האב המיועד. הועדה לא דנה בבקשה לגופה, ומשכך עתרה האישה לבג"ץ.

שופטי בג"ץ בהרכב מיוחד של 7 שופטים פסקו פה אחד, כי אישה ללא בן זוג לא תוכל להיעזר בפונדקאות להולדת ילד.

רקע

הליך פונדקאות הוא הליך הקיים ומקובל בישראל ובמדינות רבות המאפשר לאישה לממש זכותה להורות ולחיי משפחה אשר הן זכויות בסיסיות חוקתיות, ולשאת ברחמה עובר שמקורו בביצית של אישה אחרת שהופרה בזרע של גבר בהפריה חוץ גופית, ללדת עבורה הוולד וליתן לה אותו, האישה הנושאת את העובר נקראת פונדקאית. להסדרת הנושא הוקמה ועדת אלוני לבחינת הצורך בחקיקת חובות וזכויות בנושא הפריה ופונדקאות ומתן המלצות. מסקנות הוועדה והמלצותיה הובאו בדו"ח שהגישה הוועדה. דו"ח הועדה הוגש ביולי 1994.ובחן הנושאים: 1.נשיאת הריון עבור זוג מזמין ומסירת הילד עם היוולדו, התעברות בהזרעה מלאכותית עם זרע האב המזמין או בהשתלת ביצית מופרית של הזוג המזמין. כפתרון לנשים שאינן מסוגלות לשאת הריון. 2.בחינת הסכמי הפונדקות בענין מורכבות היחסים בין המעורבים, ההשלכות הרגשיות על הילד שיוולד / ילדי האם הנושאת / האם הנושאת, ובחינת היחסים בין בני זוג חשוכי ילדים. סוגיית "תקנת הציבור" בענין התשלום לאם הנושאת, וזכותה לחזור מההסכם לאחר הלידה. מסקנות הועדה והמלצותיה היו כי במכלול השיקולים יש להקל כשיש מעורבות רפואית. לא ננקטה עמדה לענין תוקף משפטי להסכמים. הודגש צורך להסדיר חקיקה לשמירת זכויות האם הנושאת וטובת היילוד. דעת המיעוט בועדה לא חלקה על הצורך ליתן היתר לפונדקאות, אלא על התנאים המגבילים שיחולו על הפונדקאות. בעבר נאסרה הפונדקאות בישראל בתקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית) לאחר ועדת אלוני בבג"ץ זברו , עתרו מס' זוגות חשוכי ילדים, לבטלות התקנות. התקנות בוטלו והוסדרה חקיקה ראשית. נחקק חוק הסכמים לנשיאת עוברים ttp://www.nevo.co.il/law_html/Law01/113_001.htm חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו 1996 ], ס"ח 1577}}(אישור הסכם ומעמד היילוד) תשנ"ו – 1996. בין היתר דנה והמליצה ועדת אלוני בהתרת פונדקאות בישראל בפיקוח ותנאים מגבילים. הסדרת שלבי התהליך לאחר יצירת הביציות המופרות להורים המבקשים לאשר הסכם פונדקאות. תקנות ההפריה העוסקות בתהליך ההפריה.

עובדות פסק הדין

ארגון "משפחה חדשה" הגיש עתירה בשם אישה רווקה פנויה בשנות ה-40 לחייה אשר נותחה בגיל 44 ורחמה נכרת, לאישה אין יכולת ללדת ומבקשת היא להביא ילד לעולם באמצעות הליך פונדקאות. מגוף האישה נשאבו ביציות שהופרו בזרע תורם אנונימי, האישה ביקשה להשלים התהליך ולהשתיל הביציות המופרות ברחם פונדקאית, לשם כך פנתה לוועדת האישורים שכוננה על ידי חוק הפונדקאות, אישור הועדה הוא תנאי מוקדם לפונדקאות. הוועדה דנה לפי אמות מידה הקבועות בחוק, ודחתה בקשת האישה על הסף- בלא לדון בה לגופה מהסיבה שלאישה אין בן זוג. האישה סרבה לקבל תשובת הועדה, וכל פניותיה לועדה נדחו בתשובה שללא בן זוג לא תידון הבקשה לגופה.

טענות האישה באמצעות "משפחה חדשה"

חוק הפונדקאות אינו שולל אפשרות ליתן לה היתר על אף היותה פנויה ללא בן זוג. מטרת החוק פתרון לבני זוג חשוכי ילדים כנלמד מהצעת החוק. אך לא נאסר בחוק הליך פונדקאות לאישה ואישה או לאישה ללא בן /בת זוג, ולפיכך לפי הפרשנות יש ליתן לה היתר באין איסור בחוק האוסר פונדקאות לאישה לבדה. האישה טוענת כי החוק חסר אף בהיעדר הסדר בין אישה לאישה אשר הנו לאקונה ועל ביהמ"ש לתקן החסר. ואף חסר החוק לטענתה גם בענין גבר בודד הזכאי להיות אב מיועד. לדבריה על בית המשפט להתערב בהגדרת הורים מיועדים ולפרשם, הורים מיועדים- איש ואישה שהם בני זוג או כל אחד מהם אף כשהוא לבדו. הרחבת מעגל ההורים המיועדים מקבוצה מצומצמת לקבוצה של גברים ללא בת זוג המבקשים להיות הורים.

טענות המדינה

האישה אינה עומדת בתנאי החוק המאפשרים פונדקאות בישראל באין לה בן זוג שהוא תורם הזרע. אין המדובר בלאקונה שכן החוק פירש הסדר במטרה לפתור בעיות לזוגות חשוכי ילדים ולא מדובר בחסר שיש להשלימו. הגם שלא נשלל קיום עוול מוסרי לעותרת. הזכות להורות קיימת אך אין לגזור ממנה זכות לפונדקאות. כמו כן, החוק מבחין בין אישה שיש לה בן זוג לאישה אחרת כמוסכמה חברתית. האישה אף אינה עומדת בדרישות החוק העוסק בהורים מיועדים שהם בני זוג המבקשים לביא ילד באמצעות פונדקית ועליהם לערוך הסכם לשם כך. כמו כן, הייתה מסקנתו, כי אין להקיש מחוק אימוץ ילדים התשמ"א – 1981, אשר קובע כי אין אימוץ אלא על ידי איש ואישתו יחד, לאור ההבדל שבין הליך האימוץ לבין תהליך הפונדקאות. לפיכך הבדל זה שולל היקש מראשון לאחרון. מדובר במוסכמה חברתית ו"תפיסה חברתית מקובלת" כי ילד זקוק לאם ואב- להורים ולא אך להורה בודד- ואישה פנויה לא יהא בכוחה לדאוג לבדה לטובתו של היילוד. טובת תהליך הפונדקאות מחייבת שההורים המיועדים יהיו דווקא בני-זוג וכי אין די באישה יחידה, שכן במידה והאם הנושאת מתחרטת ומבקשת להותיר את הילד אצלה, תזכה האם הגנטית בתמיכת בית המשפט מקום בו אל מול האם הנושאת ניצב זוג הורים . לטענת המדינה הליך הפונדקאות הוא הליך חריג ומורכב, שאינו אמור להפוך לפתרון שגרתי בכל מקרה של בעיות פוריות. ישנה בעיתיות הנובעת, בין השאר, מהחפצה בשימוש בגופה של אשה אחרת להגשמת שאיפת ההורות של ההורים המיועדים והסיכונים הבריאותיים לאם הנושאת. יש לבחון נקודת האיזון בין האינטרסים ולהבחין בין בני זוג שלהם שלושה ילדים, להבדיל מבני זוג חשוכי ילדים. העובדה שעם השנים, אושרו לא רק בקשות של זוגות חשוכי ילדים, אלא גם בקשות של זוגות בעלי ילד אחד, שניים או שלושה(בנסיבות חריגות ויוצאות דופן) – מעידה על הפעלת שיקול דעת רחב, הנותן ביטוי הן למדיניות המצמצמת העומדת בבסיס החוק הן לנסיבות חריגות ויוצאות דופן המצדיקות התחשבות בהן במקרים חריגים. מדובר באיזון נאות ובשיקול דעת ראוי, שאינו מקים עילה להתערבות שיפוטית בהחלטת הועדה.

הדיון המשפטי

הסוגיה העיקרית בפסה"ד: האם אישה ללא בן זוג זכאית להידרש לפונדקאות? דרישות החוק - חוק הפונדקאות עוסק ב"הורים מיועדים"-בני זוג המבקשים להביא לעולם ילד בפונדקאות, ה"אם הנושאת"-הפונדקאית המתעברת מביצית מופרית ונושאת ההריון עבור ההורים המיועדים, ועל "הסכם לנשיאת עוברים" הנחתם בינהם. בהתאם לחוק חובה כי ההסכם א. ייערך בכתב . ב. יאושר ע"י ("ועדת האישורים"). ג. החוק מחייב כי ההורים המיועדים – יהיו אישה ואיש בני זוג. ד. חובה כי בהסכם יהא צד "אב מיועד" שזרעו ישמש להפריה והביצית אינה של האם הנושאת, אלו תנאי הסף לפונדקאות. לא יאושר הליך פונדקאות לאישה לבדה או איש לבדו ללא בני זוג. כמו כן, לא יתקבל אישור הועדה לשם הליך פונדקאות ללא הסכם , אם כן מי שאינו בא בגדרי החוק לא יוכל להיקשר בהסכם ולקחת חלק בפונדקאות. העובר על כך דינו מאסר שנה אחת. השופטים בחנו המקרה אל מול דרישות החוק טרם פסקו.

השופט חשין

השופט חשין פסק דין זה העלה ארבע שאלות משפטיות והן: האם ניתן להחיל ההסדרים הקבועים בחוק על נשים שאין להם בן זוג? התשובה: לא. לא יימצא לאישה ללא בן זוג מענה בחוק זה. השאלה השניה: האם יש הצדקה עניינית להבחנה בין אישה שיש לה בן זוג , לאישה שאין לה בן זוג? האם קיים בחוק הסדר מפלה לרעה – הפליה פסולה לא עניינית לאישה ללא בן זוג? ישנה בעיה ערכית שאישה שיש לה בן זוג תמצא מזור לכאבה ואישה ללא בן זוג תישאר ללא ילד. מבחינה חברתית מקובל כי נשים ללא בן זוג מביאות ילדים לעולם. מבחינה משפטית – המדינה לא שללה אפשרויות לנשים חד הוריות להוליד ילדים ואף חוקקה חוקים בעניינן , "חוק הביטוח הלאומי", "חוק משפחות חד הוריות". אף תקנות שהבחינו בין נשים נשואות ללא נשואות בוטלו, ותוקנו תקנות שוויוניות בענין. השאלה השלישית- האם הסדרי החוק פוגעים באחת מזכויות היסוד בחוקיסוד כבוד האדם וחרותו? השאלה הרביעית- מה הסעד שיכול ורשאי ביהמ"ש להעניק לעותרת? השופט חשין אינו מסכים כי יש ללמוד היקש מהוראת "חוק האימוץ"לאור ההבדל שבין הליך האימוץ לבין תהליך הפונדקאות. לפיכך הבדל זה שולל היקש מראשון לאחרון. לענין איש ואישה יחד, לדבריו טרם הרחבת הנורמה יש להשתכנע כי היא ראויה. ומוסיף כי אינו משוכנע בנכונותה והתאמתה לימינו. לדבריו הליך אימוץ כמו פונדקאות נועד לספק צורך ההורות. תוך מעורבות רגשית. אך הליך הפונדקאות שלא כמו אימוץ קרוב הוא מאוד להליך ההורות הטבעית ואישה יכולה להרות וללדת ברצונה ללא בן זוג. ילד זקוק לאב ואם זו הורים ולא הורה בודד. ואישה לבדה לא יהא ביכולתה לדאוג לילד. לענין הצורך בשינוי החוק, אל להתערב בדרישות החוק, יש לבחון האם ההפליה לכאורה שוללת זכות יסוד הקבועה בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. והאם הפליית אישה לרעה עומדת בניגוד לחוק יסוד ובסתירה לעקרון השוויון.

לדברי המדינה טרם הצטבר מספיק נסיון מיישום החוק, ולא ברור אם נכון שייעשו בו שינויים כגון לטובת העותרת, טענה תמוהה לדעת ביהמ"ש שכן איך יוכל להצטבר נסיון מסוג זה כל עוד החוק אוסר הזדקקות אישה בודדת להליך. ואף לא הובהר האם החל מחקר כלשהוא בנושא. אף לטענתה, טובת המדינה כי הצדדים להליך יהיו בני זוג ואין די באישה יחידה, למקרה שהאישה הנושאת תתחרט ולא תרצה למסור הילד אזי תתקשה לזכות בתמיכת ביהמ"ש כאשר מולה זוג הורים. השופט חשין שולל טענת המדינה מהטעם שאין הנימוק משכנע. עוד מוסיף, המדינה בשם טובת הילד מבקשת לקפח זכות העותרת. לענין טענת העותרת לפגיעה בשוויון , המדינה לא סתרה טענה זו. ואין בטענת המדינה כי המדובר בתפיסה חברתית לשכנע כי טענה זו מוצדקת וראויה וביכולתה לגבור על טענת האפליה. כל מעשי האפליה מקורם בתפיסות חברתיות מקובלות פסולות. על ביהמ"ש למגר תופעות חולות אלו. כיום אין הצדקה לתפיסה חברתית לענין יכולתה של אם חד הורית שכן מעמד אישה יחידה בחברה השתנה וגם הסטיגמה החברתית לגבי אישה המגדלת ילד לבדה ויש לדחות טענת המשיבה.

ביהמ"ש לא אמר כי בקשת אישה יחידה תידון כבקשת איש ואישה, אלא הורה כי הבקשה תונח לפני הועדה כיתר הבקשות העומדות בתנאי החוק, וזו רשאית לדרוש חוות דעת פסיכולוג/עו"ס או כל שתמצא לנכון לבחינת הבקשה. טענות המדינה נדחו, נפסק כי החוק מפלה ללא צידוק. ואין טעם בקיפוחה של מי שאין לה בן זוג (כמו חנה שבמקרא) לבין מי שיש לה בן זוג ( כפנינה). שלילת זכות אישה ללא בן זוג רק מן הסיבה הזו שקול לאפליה לרעה שאינה מוצדקת. אין תמימות דעים במדינות העולם השונות לענין תנאי פונדקאות , הסכמים ואכיפתם. עיון בועדת אלוני ובהצעת החוק מגלה כי אישה ללא בן זוג הוזכרה באופן זעיר. כנושא שאין החוק נועד להסדירו ונראה שלא נבחנה הסוגיה באופן ממש.

לטענת השופט חשין - לביהמ"ש קשה להתעלם מסבלה של העותרת, לדבריו העותרת ספגה מכה משמים וכעת סופגת מכה מהאדם, השופט סבר להציע להרכב כי לא ייתערבו כעת בחוק, ולפנות למחוקק לתת דעתו למצוקת נשים יחידות כעותרת, שמצוקתן אמיתית ואינה פוחתת ממצוקת בני זוג חשוכי ילדים. ומהגיעו למסקנה כי החוק מפלה לרעה נשים יחידות , ישנה בעיה אם לא תבוטל ההפליה בהכרעה שיפוטית. באשר לחוק יסוד כבוד האדם , הפגיעה היא פגיעה מידתית העומדת בתנאי פסקת ההגבלה , תופעת הפונדקאות חדשה היא ומעלה שאלות רבות תחום המוסר , חברה דת ועוד. ובאה לשנות מסדרי בראשית וראוי לנסות אט אט לפתח ענין זה , וכך פתחנו עם זוגות חשוכי ילדים שמצוקתם הועלתה ראשונה בפני המחוקק , ויש לנסות וללמוד ולאחר שייצבר נסיון ראוי שייבחן הנושא מחדש. משהחליט ביהמ"ש בשתי השאלות הראשונות , כי חוק הפונדקאות לא חל על אישה שאין לה בן זוג, וכי לא נמצאה הצדקה עניינית להבחנה בין אישה עם בן זוג לאישה ללא בן זוג, והמסקנה כי לא הגיעה העת להכריע בענין אישה שאין לה בן זוג, לא נותר טעם לדון בשתי השאלות הנותרות אשר יידונו בעתיד כשיגיע זמנן. אף ועדת אלוני המליצה בענין המעמד האישי לא לשלול מאשה טיפולי פוריות עקב מצב משפחתי בלבד. נשאלת השאלה למה בחר המחוקק "להתעלל" בגורלה של אישה ללא בן זוג אשר הרע מזלה ואינה יכולה להעמיד צאצאים? נימקה המשיבה כי אין לאישה זכות לפונדקאות, אנו נמצאים בקצה המדרג לזכות להורות שלא נמנעת מאישה ללא בן זוג. ומוסיפה כי יש ללמוד היקש מחוק האימוץ שעל דרך הכלל "אין אימוץ אלא על ידי איש ואשתו יחד". מכל האמור לעיל הצעת השופט חשין לחברי ההרכב לבטל הצו על תנאי ללא צו להוצאות.

השופטת דליה דורנר

השופטת דורנר – מסכימה עם כב' השופט חשין.

השופטת ט' שטרסברג–כהן

השופטת ט'שטרסברג – כהן תומכת בפסק דינו המאלף של השופט חשין מסכימה כי יש לדחות העתירה ועל המחוקק לבחון הסוגיה שלפניו בהוציאו מדר החוק אישה ללא בן זוג. כדי להבין אי היענות לעתירה יש לתת הדעת למורכבות נושא הפונדקאות, מדינת ישראל מיסדה הפונדקאות בחוק. בעולם ישנן גישות מגוונות הנעות בין איסור פונדקאות לאי התערבות. רק במדינה אחת מאפשר ההסדר החקיקתי לאישה ללא בן זוג להיעזר בפונדקאות. יש מדינות הדורשות כי ההורים יהיו נשואים, ובמדינות שונות קביעות וחקיקה שונה. אף ישנן מדינות המסדירות ענין הצורך באימוץ הילד על ידי ההורים המיועדים לאחר הולדתו , נראה כי החקיקה ברחבי העולם בענין שונה ומגוונת וממחישה השוני בהתייחסות המדינות לפונדקאות בהתאם לשיטות המשפט הנהוגות בהן והתשתית הערכית. בישראל הפונדקאות נתפסת כהגשמת הורות בדרך לגיטימית , והחוק שם מטרה להדביק ההתפתחות הטכנולוגית. המחוקק הציב גבולות לפונדקאות במכוון בכדי לבקר על הפונדקאות. השופטת מסכימה לענין ההפליה לרעה בחוק של אישה ללא בן זוג אל מול חוק האימוץ, הפליה תמוהה על רקע סובלנות החוק הישראלי. והמשפט לענין משפחות חד הוריות וזכויותיהן. אף שניתן להסביר ההפליה לא ניתן להצדירה לדבריה. והיא פוגעת בשוויון שהוא עקרון יסוד ונדרשת בחינה מחדש ותיקון. מסכימה השופטת כי לא ניתן לפרש החוק כך שהוא מתיר לאישה ללא בן זוג הליך זה. ומצטרפת לשופט חשין לקריאה למחוקק לתקן המעוות בחוק. המשנה לנשיא מ' לוין – מסכים למסקנת השופט חשין, כי לא ניתן להחיל החוק על אישה ללא בן זוג, לענין ההבחנה העניינית בחוק בין אישה עם בן זוג לאישה ללא בן זוג, נמנע מלחוות דעה בשאלה המורכבת. גם לו השיב בשלילה ספק אם יכלה העותרת לקבל סעד, שאין נוקטים בהתערבות בחוק כשלא ברורות ההשלכות בנושא המורכב, וראוי כי המחוקק יסדיר הטעון התערבות. ראוי כי המחוקק יקיים דיון ויבלן הרחבת החוק והחלתו על קבוצות שונות לרבות העותרת. לדעתו דין העתירה להידחות.

השופט י' אנגלרד

השופט י' אנגלרד - עיון בכל שקדם לחוק הפונדקאות מלמד כי ישנן מגוון דעות והשקפות דתיות ומוסריות שהובאו בחשבון על ידי המחוקק. נבחנו הסוגיות השונות ולבסוף נמנעה אף מחלוקת עם העולם הדתי והתקבל חוק המקובל בעיקרו על מגוון הזרמים וטוב הדבר במקום שאפשר להימנע מעימותי דת. היהדות מייחסת חשיבות רבה להבאת ילדים לעולם. כמילוי מצוה דתית פריה ורביה בה מצווה הגבר. ומילוי כמיהה אנושית לצאצאים. ישנם איסורים דתיים המעלים חששות ומגבלות הלכתיות בשימוש בטכניקות הרפואיות החדשות בינהם איסור השחתת זרע העלול להיגרם עקב סיכויים נמוכים להצלחת הפריה. הפריית אישה נשואה בה יש חשיבות לזהות התורם , ישנה הבחנה בין תורם יהודי לגוי. מפני חשש מנישואים בעתיד של אח ואחות ומחשש לממזרות אשר לדעת חלק מהפוסקים אינו קיים בתרומה מגבר נוכרי. כמו כן יש לבחון בעיות נוספות המעוררת סוגיה זו כגון, מעמדן הגנטי ההלכתי של שתי האמהות כלפי הוולד. מסופרים סיפורי ניסים במקרא אשר כיום הפכו להיות ברי הגשמה ומציאות רפואית עם הקידמה הטכנולוגית, המעלים סוגיית ההתעברות והמנשא הגנטי . וחולקים לענין מי היא האם הגנטית האם הנושאת או האם שביציתה הופרתה. מעבר לבעיה ההלכתית ישנה אף בעיה מוסרית מדאיגה האם ראוי כי הבאת ילדים לעולם תהא מטכניקת מעבדה ולא מתוך מערכת זוגית , קרבה ואנטמיות. שאלה נוספת המתעוררת היא שאלת ההפליה בין אישה נשואה לשאינה נשואה ולדעת השופט לא ניתן להשוות בין שתי נשים שמצבן אינו זהה. לדעת השופט אנגלרד על ביהמ"ש להמליץ על תיקון המעוות ומצטרף לתוצאה כי יש לבטל הצו על תנאי.

השופטת א' פרוקציה

השופטת א' פרוקציה - חרף כאב העותרת מצטרפת למסקנת השופטים כי יש לדחות העתירה ולהפנות המחוקק לבחינה מחדש שיבדוק מענה לצורכי נשים יחידות.

החלטה - בסופו של דבר הוחלט לבטל הצו על תנאי ולדחות העתירה.

בעקבות פסק הדין

מאז חוק הסכמים לנשיאת עוברים סובלים בני זוג מאותו המין, רווקים ורווקות, ונמנעים מהם הולדה והקמת משפחה. מס' פעמים נדונו טענות לאפליה אסורה בחוק אך עד שנת 2017 לא נעשה דבר לתיקון המעוות ובניגוד להמלצות ביהמ"ש בעתירות שונות. בפס"ד זה אשר ניתן לפני 14 שנה נפסק כי יש לצבור ידע ונסיון טרם שינוי החוק. בשנת 2010 עתרו בני הזוג ארד־פנקס בני זוג הומוסקסואלים ואז הוקמה ועדת מור יוסף בראשות פרופ' שלמה מור-יוסף. ב–2012 המליצה הוועדה להרחיב את קבוצת הזכאים לפונדקאות בישראל גם לנשים יחידות. הוועדה הציעה כי גברים יחידים יורשו לפנות לפונדקאות גם כן, אך רק על בסיס אלטרואיסטי, ללא תשלום לפונדקאית. באשר לפונדקאות בחו"ל, קבעה הוועדה כי ייפתח מסלול להכרה במרפאות במדינות אחרות ומעמד ההורים שיבצעו הליך הפונדקאות ייקבע בהליך מקוצר, ללא צורך באימוץ. לאחר פרסום ההמלצות, מינה משרד הבריאות ועדה לבחינת יישומן.

בשנת 2010 נחקק חוק תרומת ביציות שמטרתו ליתן מענה נורמטיבי לסוגיית תרומת ביציות בארץ, הסדרת זהות האישה התורמת והקשר בין התורמת לנתרמת. צורך רפואי מצד נתרמת הינו תנאי בסיסי בחוק זה.

בג"ץ ליאת משה בשנת 2012 עתרו שתי נשים בנות זוג אשר רצו להביא לעולם יילוד באופן בו ביצית שתילקח מגופה של האחת תופרה, ולאחר מכן תושתל ברחמה של בת זוגה. חוק הסכמים לנשיאת עוברים אינו מכיר בהסדר שכזה, והעותרות העלו טענות פרשניות העשויות לאפשר את הפרוצדורה המבוקשת. מאחר וחוק הפונדקאות אינו מכיר בהסדר כזה נבחנה שאלת חוקיות ההליך. בעקבות מקרה זה, משרד הבריאות פרסם נוהל "הוצאת זרע, ביציות או ביציות מופרות מחוץ לישראל", ובהמשך, נתקבלה מכוח הנוהל החלטה של ועדת חריגים המאשרת הוצאת ביציות מישראל (לפי חוק הביציות) לשם השתלתן בחו"ל בנסיבות מסוימות, כדי לסייע לפתור את הקושי במקרה הנוכח: ניתן לבצע פרוצדורה של הוצאת ביציות של האישה בישראל ולאחר מכן הפרייתן, תוך שהשתלתן בגופה של הפונדקאית תעשה מחוץ לישראל. הנשים סרבו להליך שהוצע כפתרון,ועמדו על טיעוניהן ודרשו לבצע את התהליך כולו בישראל – אולם לנוכח הפתרון שהוצע, עתירתן נדחתה ברוב דעות.

באוקטובר 2014 הגישה שרת הבריאות דאז יעל גרמן הצעת חוקמור־יוסף. החוק קבע כי תתאפשר פונדקאות בישראל ליחידים וזוגות חד־מיניים. והגביל התשלום המרבי לפונדקאית בישראל ל–160 אלף שקלים להליך ופטר ממס הכנסה. החוק קבע כללים לפונדקאות בחו"ל. חודש וחצי לאחר אישורו בקריאה ראשונה פוזרה הכנסת. לא הוחל על החוק דין רציפות, המאפשר להמשיך את החקיקה מאותו שלב בכנסת הנוכחית.

ארגון "משפחה חדשה" הפועל למען זכויות משפחות מכל המינים והסוגים ומוביל מחאת זוגות חד מיניים, שקד על הצעת תיקון חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו – 1996, להלן לשון הצעת החוק :"1.בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996, בסעיף 1, בהגדרת "הורים מיועדים" תבוא ההגדרה "בני זוג לרבות ידועים בציבור או יחיד". 2.בסעיף 2(4) לחוק יתווספו התיקונים הבאים: א. לאחר המילים "האב המיועד" יבוא "או בהעדר אב מיועד או שלא ניתן להשתמש בזרעו של האב המיועד, הזרע המשמש להפריה חוץ גופית יהיה מתורם או מתרומת זרע שניתנה עפ"י תקנות בריאות העם (בנק הזרע), תשל"ט 1979, תורם לצורך סעיף זה הינו– גבר שזרעו נועד, בהסכמתו, להפרות ביצית של אישה שאינה אשתו ושזהותה אינה ידועה לו". הסיפא לסעיף 2(4) החל מן המילים "והביצית" ועד סוף הסעיף תימחק ובמקומה יבוא סעיף (4א).ב. לאחר סעיף 2(4) יבוא סעיף 2(4א) – "הביצית אינה של האם הנושאת. אם ההורה המיועד הוא איש יחיד או באם לא ניתן להשתמש בביצית של האם המיועדת, הביצית שתשמש להפריה חוץ גופית תהיה מתרומת ביצית לפי תקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית), התשמ"ז 1987".

בפברואר 2015 הוגשה עתירה ע"י בני זוג הומואים יחד עם זוג הומואים נוסף ושתי נשים רווקות. העותרים ביקשו לקבוע כי חוק הסכמים לנשיאת עוברים יכלול גם רווקים ורווקות ובני זוג מאותו המין. המדינה לא הגיבה לגוף העתירה וננזפה ע"י ביהמ"ש.

לדברי היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט החוק המתיר פונדקאות בישראל רק ל"איש ואישה שהם בני זוג" אינו חוקתי, ויש לתקן החוק שיאפשר לנשים ללא בן זוג לפנות לפונדקאית. בתגובה לעתירה לבג"ץ, נמנע מנדלבליט מהבעת עמדה ביחס למתן אפשרות להומואים ולגברים רווקים לפנות להליכי פונדקאות. המדינה השיבה כי המדובר בסוגיה מורכבת ועל המחוקק לשקול מכלול הסוגיות בבואו לתקן החוק.

לסיכום : עד כה לא תוקן החוק ולא נעשה דבר בכדי לפתור מצוקתם של אישה ואיש שאין להם בני זוג ולהביא מזור לכאבם בדמות פונדקאות אשר באמצעותה יוכלו ללדת ילדים ולזכות לדור המשך, פגיעה ממשית בזכות למשפחה וילדים אשר יש לשאוף לתקנה בהקדם, ביטול האפליה הקיימת בחוק תיטיב לגברים ונשים שאין להם בני זוג מהמין השני או שאין להם בני זוג כלל ללדת ילדים כשהפונדקאות תיעשה בישראל. פונדקאות בישראל היא בעלת יתרון מבחינת הפיקוח תחת עיני הועדה המפקחת שבודקת כשירות הצדדים, הסכמת הפונדקאות וחוקיות החוזה שנחתם אתה. ראוי כי הכנסת תתקן המעוות וסדיר מחדש חוק הפונדקאות תוך השמטת החלק המפלה . וכך יימנעו מפח נפש ואסונות העלולים לקרות עקב הצורך להיזקק לפונדקאות חוץ. הצעת תיקון החוק של הארגון "משפחה חדשה":

ראו גם

• חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו
• פונדקאות
• אי-פוריות
• הפריה מלאכותית
• הפריה חוץ גופית
• הריון
• רחם
• זרע
• לידה
• עובר
• ביצית
• אפליה
• משפחה חדשה
• תרומת ביציות
• תרומת זרע
• הורות
• הומואים
• הומוסקסואליות
• פונדקאות הומוסקסואלית בישראל
• לאקונה
• בג"ץ ליאת משה

לקריאה נוספת

• אהרן כ"ץ, אם פונדקאית, מגל, ח-ט, תשנ"ב, עמ' 15-18
• בעניין ילוד מאם פונדקאית (קביעת האמהות: ההריון או הלידה), בתוך: אור המזרח, לז, ב, תשמ"ט, 150-160
• אירית רוזנבלום, הורות זו זכות, מדריך לבניית הורות : זכויות וחובות ההורה, הסכמי הורות, הסכמי הפריה, פונדקאות, אימוץ ועוד, תל אביב : משפחה חדשה, הארגון לקידום זכויות המשפחה, תש"ע 200
• כרמל שלו, דיני פוריות וזכות הפרט להיות הורה, בתוך: מעמד האשה בחברה ובמשפט, תשנ"ה, עמ' 503-533
• יוסף כרמל, בעניין הזרעה מלאכותית ומעמדו האישי של הנולד לאם פונדקאית, בתוך: קונטרס שיעורים בענייני רפואה והלכה, 2002, עמ' קיא-קיט
• זאב לב, בעניין ילוד מאם פונדקאית (קביעת האמהות: ההריון או הלידה), בתוך: אור המזרח, לז, ב, תשמ"ט, 150-160
• מירב המרכז הישראלי לפונדקאות
• רות זפרן, "המשפחה בעידן הגנטי- הגדרת הורות בנסיבות של הולדה מלאכותית כמקרה מבחן", דין ודברים ב', תשע"ו
• נייר עמדה אשר הוגש לשר הרווחה בנוגע להצעת חוק הסכמים לנשיאת עוברים
• שרית מגן, ילד משלָךְ - מאחורי הפרגוד של טיפולי ההפריה בישראל, כנרת זמורה ביתן, 2017.
• חיים אברהם, הורות, פונדקאות והמדינה שביניהן, בתוך חוקים ט', 2016
• פונדקאות בשילוב עם תרומת ביציות: היבטים הלכתיים ומשפטיים, רחל צ'ישלביץ'
• האם הפונדקאית והשינויים בתפיסת ההורות - יעל ויילר, אתר דעת

קישורים חיצוניים

• מנדלבליט: חוק הפונדקאות מפלה הורים יחידניים - צריך לשנות אותו
• פונדקאות באתר כל זכות
• רחל צ’ישלביץ’,רפואה ומשפט, 39, 2008, עמ' 82-97

• חיים חדשים - פונדקאות בישראל

• כל מה שרצית לדעת על פונדקאות וכסף

• יעל ויילר (ישראל), "אם פונדקאית ושינויים בתפישת ההורות - היבטים פילוסופיים", אסיא, נ"ז-נ"ח, כסלו תשנ"ז נובמבר 1996, עמ' 172-141

• הפריה חוץ גופית - פוריות ופריון

• - הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים

• דניאל סינקלר - הזרעה מלאכותית במשפט העברי

• איתי פנקס ובן זוגו לבג"ץ: אשרו לנו פונדקאות

• אוניברסיטת תל אביב , משפט ולהט"ב - מאגר מידע

• הפריה חוץ גופית - הסבר על התהליך
• כרמית ראובן, מהפכה בישראל: המלצה לפונדקאות גם להומואים, באתר ynet, 20 במאי 2012