פתיח

בג"צ קו לעובד נגד ממשלת ישראל ואח' ניתן ב30 במרץ 2006 בבית משפט העליון בשבתו כבג"צ בפני מותב תלתא: הנשיא אהרון ברק, המשנה לנשיא מישאל חשין, והשופט אדמונד לוי. השאלה המשפטית שניצבה בפני בית המשפט היתה בדבר חוקיותו של הסדר המכונה הסדר הכבילה, שקובע כי העובד הזר כבול למעסיק מסוים שהזמינו, בפסק דין זה, קבע בית המשפט כי יש לבטל את הסדר הכבילה משום שאינו חוקי, וכי אין לקשור בין חוקיות שהיית העובד בישראל, לבין עבודתו אצל המעביד המסוים שהזמינו.

רקע

העותרים הם ארגוני זכויות אדם, אשר טוענים כי הסדר הכבילה חותר תחת אנושיות המשפט, ועקרונות יסוד בשיטתנו המשפטית, ולטענתם על הסדר פוגעני זה להתבטל. הסדר הכבילה נעשה לפי סעיף 6 לחוק הכניסה לישראל התשי"ב- 1952, לפיו רשאי שר הפנים "לקבוע באשרה או ברישיון-ישיבה תנאים שקיומם יהיה תנאי לתקפם של האשרה או של רישיון-הישיבה". כחלק מן התנאים על העובד הזר לעבוד אצל מעביד מסוים שהזמינו, שמו של המעביד מוטבע על רישיונו של העובד הזר ,חל עליו איסור לעבוד אצל מעביד אחר או בעבודה נוספת, הפרת תנאים אלה שברישיון תביא לפקיעתו, ולמעמדו של העובד הזר כשל שוהה בלתי חוקי הניצב בפני מעצר וגירוש, מטרת של תנאים אלה הינה להבטיח את יציאתו של העובד הזר מהארץ בתום יחסי העבודה.

הדיון

טענות העותרים

1.הסדר הכבילה פוגע בזכויות יסוד של העובדים הזרים, בכבודם ובחירותם במובנם הבסיסי כפי שמופיעים בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

2.הסדר הכבילה למעסיק פוגע בחופש ההתקשרות בחוזה עבודה המשמש להבטחת זכויותיו הסוציאליות והיסודיות של העובד ואינו מותיר בידי העובד כוח מיקוח כלכלי, כאשר חוזים אלה נוגדים באופן מובהק את תקנת הציבור ומהווים כפייה כלכלית אסורה.

3.הסדר הכבילה פוגע בחופש העיסוק, זכות בסיסית אשר לטענתם של העותרים נתונה לכל אדם באשר הוא אדם וזאת ללא כל קשר להיותו אזרח או תושב מדינת ישראל.

4.נוכח פגיעתו הקשה של הסדר הכבילה בזכויות היסוד של העובד מתחזקת הדרישה להסמכה מפורשת וחד משמעית של שר הפנים ולא די בסמכות כללית.

5.הסדר הכבילה אינו מגשים תכלית ראויה, שכן קשה להצביע על תכלית ראויה המוגשמת על ידי הפגיעות הרבות בזכויות המוגנות של העובד הזר. אף אם אחת ממטרותיו של הסדר הכבילה הנה יצירת מנגנון של פיקוח על שהיית העובדים הזרים בישראל ויציאתם מן הארץ, הרי שתכלית זו אינה התכלית הבלעדית שיש לשאוף אליה וכן היא אינה מושגת באמצעות הסדר הכבילה הקיים אשר מוביל לכך שעובדים רבים נאלצים לעזוב את מעסיקיהם והם שוהים ללא אשרה חוקית בישראל.

6.עיקר טענות העותרים סביב היותו של ההסדר בלתי מידתי, בית משפט קבע שלושה מבחני משנה למבחן המידתיות אשר לטענת העותרים נראה כי אינם מתקיימים.

א.קיום קשר רציונלי של התאמה בין האמצעי למטרה: מטרת ההסדר הינה פיקוח על שהייתם והעסקתם של עובדים זרים, ואין קשר בינה ובין האמצעי של הטלת מגבלות על מעבר של עובדים שכבר אושרה שהייתם בארץ בין המעסיקים השונים, כמו כן מטרה זו אינה מושגת נוכח הסדר הכבילה אשר הופך את מעמדו של העובד הזר לשוהה בלתי חוקי. ההכבדה על מעבר בין מעסיקים גוזרת על העובד חיי דלות שכן הוא לא יכול להחליף מעסיק, הדבר מביא לכך שיסחרו בו וינצלו אותו במשך שהייתו בארץ, פגיעה זו אינה פרופורציונלית ואינה מסייעת בפיקוח.

ב.היעדרו של האמצעי הפוגעני פחות- העותרים הציעו לעבור לשיטת כבילה ענפית, לפיה יתנהל מרשם והעובד ידרש לדווח על מקום עבודתו, הסדר הכבילה הענפית הקיים במדינות אחרות, לטענת העותרים פוגע פגיעה שולית ביחס לזו הקיימת כיום.

ג.אף אם קיימת לשר הפנים סמכות להפעיל את הסדר הכבילה יש לבחון האם מתקיימות נסיבות המצדיקות הפעלתו, על שר הפנים לאזן בין שיקולים רלוונטיים על ידי מתן משקל נכון לכל אחד מהם, איזון אשר לטענת העותרים קיים בהסדר הכבילה הענפית אשר מאפשר פיקוח על העובדים הזרים, ומנגד פגיעתו בהם שולית.

טענות המשיבים

1.המשיבים דוחים את הטענה לפיה נפגעות זכויותיו של העובד הזר לכבוד וחירות בשל היותו כבול למעבידו, וזאת נוכח העובדה שקיים נוהל מעבר ממעסיק למעסיק אשר מאפשר לו לתור אחר מעסיק אחר, לטענת המשיבים מרבית הקשיים להם טוענים העותרים נובעים ממערכת היחסים בין העובד לחברות כוח אדם, להן אין כל אינטרס לסייע לעובד הזר משעה שהגיע ארצה, ואין הדבר צריך להשליך על הנוהל עצמו.

2.הטענה בדבר חריגה מסמכותו של שר הפנים נדחית גם היא, משום שלשונו הברורה של סעיף 6 לחוק הכניסה לישראל אינה מותירה ספק כי שר הפנים רשאי להתנות את רישיונות הישיבה, וכי יש לו שיקול דעת רחב לעשות זאת, דבר שאינו מתיישב עם הפרשנות המצמצמת לה טוענים העותרים.

3.מעבר להסדר של כבילה ענפית לא יביא לשיפור בתנאי העסקתם של העובדים הזרים ויפר את האיזון העדין שבין צרכי המשק, הדבר יסב פגיעה בענף הבנייה אשר סובל ממחסור בעובדים זרים, ועל כן מטרת המדינה הינה למנוע את קריסתו של ענף הבנייה ולא לחפש דרכים להיטיב עם העובדים הזרים.

החלטה

1.ראשית קבע בית משפט כי הסדר הכבילה פוגע בזכויות יסוד של העובדים הזרים, בזכותם הטבועה לחירות, הנחת היסוד הגלומה במבנה הנורמטיבי של הסדר הכבילה היא כי המעסיק רשאי להחזיק בעובד, כשהעובד רשאי בנסיבות מסוימות בלבד להשתחרר כדין מחוזה העבודה עימו, מבנה אשר אינו מתיישב כלל עם הזכות לחירות, לכבוד אנושי, לאוטונומיה ולחופש פעולה, העובדים הזרים נתפסים כקניין מעבידם, כבודם נפגע וישנה שלילה של חופש עיסוק במובנו הבסיסי, כמו כן נפגעת זכותם לביטוח בריאות.

2.על פי חוק הכניסה לישראל, הגבלת אפשרות המעבר של העובד הזר בין מעסיקים שונים מתאפשרת מכוח סמכותו של שר הפנים, סעיף 6 מסמיך אותו להתנות תנאים ברישיון, ביהמ"ש דוחה את טענת העותרים בדבר היעדר סמכותו של שר הפנים, אלא שסמכות זו שיש להיזהר בהפעלתה נועדה על פי תכליתה להיות מופעלת במקרים קונקרטיים ולא לקבוע הסדרים כללים , ולכן יש למצוא הסדר ראשוני, זאת בפרט לנוכח הפגיעה בזכויות יסוד.

3.על פעולה שלטונית המכוונת להגשמתה של תכלית ראויה שבעניין זה הינה פיקוח על עובדים זרים, להינקט במידה הנאותה ולא מעבר לנדרש.

4.הפגיעה הקשה בזכויות היסוד אינה לתכלית ראויה, מנתונים אותם הביאו המשיבים עולה כי על אף פגיעתו הקשה של הסדר הכבילה, אין ביכולתו לפקח, והוא אף משיג תוצאה הפוכה משום שמונע מעבר בין מעסיקים ובכך מעודד עבודה שלא כדין, דבר המקשה עוד יותר על יכולת פיקוח על העובדים הזרים. על פעולה שלטונית המכוונת להגשמתה של תכלית ראויה שבעניין זה הינה פיקוח על עובדים זרים, להינקט במידה הנאותה ולא מעבר לנדרש.

5.מן הנתונים למד בית המשפט שלא מתקיים קשר רציונלי בין האמצעי למטרה, שכן מטרת הפיקוח אינה מושגת.

6.הסדר הכבילה למעביד אינו בבחינת אמצעי שפגיעתו היא המועטה ביותר, שכן אינו עומד במבחן המשנה השני שבדרישת המידתיות, ולכן יש לבחור באמצעי חלופי שפגיעתו פחותה ושעודו נאמן לתכלית אותה מבקשים המשיבים לקדם, כגון אכיפה מוגברת של איסור שהייה לא כדין והגברת הפיקוח על מעסיקי העובדים הזרים.

7.הסדר הכבילה למעסיק אינו מקיים את מבחן המידתיות במובן הצר משום שהנזק שנגרם בעטיו אינו עומד ביחס ראוי לתועלת שצומחת ממנו. בית המשפט קבע כי הסדר הכבילה לא עומד במבחני המידתיות ועל כן יש לבטלו, עם זאת לא התקבלה ההצעה בדבר היתרי העסקה ענפיים.

למדינה ניתנו שישה חודשים לשם גיבוש הסדר חלופי. המשיבים ביקשו הארכה של שלושה חודשים על המועד אשר קצב להם בית המשפט, משלא גובשו הסדרים חלופיים להעסקתם ושהייתם של עובדים זרים על ידי המשיבים כנדרש מהם, הוגשה בקשה לביזיון בית משפט.

ב2008 בדק המוקד לפליטים ולמהגרים את מספר העובדים הזרים שנעצרו בכלא מעשיהו עקב מדיניות הסדר הכבילה ואי קיום פסק הדין, והתברר כי חצי מהעצורים נעצרו מסיבות אלו וגורשו, לפיכך המצב שהיה ב2006 נשאר על כנו, בין השנים 2005-2006 גורשו עובדים זרים שנעצרו ללא היתרי עבודה. מדובר בעובדים שהגיעו לישראל עם אשרת עבודה חוקית, ומשום שפוטרו איבדו את רישיונם ונחשבו שוהים בלתי חוקיים ולכן נעצרו ועמדו בפני גירוש. במאי 2011 עבר בכנסת חוק העבדות, החוק מגביל את רישיונות העבודה הניתנים למהגרי עבודה השוהים בישראל ובכך הוא משיב על כנו את הסדר הכבילה של מהגרי העבודה שנפסל בבג"צ, החוק שעבר קובע הסדר חמור וקשה עשרות מונים מהסדר הכבילה שאותו פסל בג"צ, לפי הסדר זה מהגרות עבודה תיכבלנה כבילה משולשת לתתי תחומים בענף הסיעוד, למספר מעסיקים מצומצם, ולאזורים גאוגרפיים, התוצאה היא חוסר יכולת להחליף מעסיק והמשך עבודה עבור מעסיקים פוגעניים, שכן התפטרות או פיטורין, החלפת מעסיק או שינוי תת תחום יגררו סנקציה של מעצר וגירוש, האגודה לזכויות האזרח טוענת שחוק זה מחזיר את הסדר הכבילה.

פרופסור גיא מונדלק מביע ביקורת על הסדר הכבילה, לטענתו הפגם המוסרי של הסדר הכבילה מתבטא בשלילת כוח השוק של העובד הזר בשוק העבודה המקומי, כמו כן הוא דוחה את טענות המדינה לפיהן אין פגם מוסרי משום שהעובד הזר מוזמן לישראל במסגרת חוזה תשתית ולמטרת הספקת עבודה למעביד ספציפי, ואינו מוזמן להשתלב בשוק העבודה הפתוח, הוא דוחה טענה נוספת של המדינה לפיה היא טוענת כי ההסדר נועד לפקח על שהייתו ויציאתו של העובד מהארץ אך אין בכך בכדי לשלול את הטענה כי הסדר הכבילה פוגע בעובד הזר לטענתו.

ראו גם

לקריאה נוספת

מדיניות הכבילה של מהגרי עבודה למעסיקים.
עובדים או זרים בישראל? ״חוזה התשתית״ והדפיציט הדמוקרטי
רובי נתנזון ולאה אחדות (עורכים), הפועלים החדשים: עובדים ממדינות זרות בישראל, הוצאת הקיבוץ המאוחד, תל אביב, 2009
אריק כהן: עובדים מתאילנד בחקלאות הישראלית, מתוך: הפועלים החדשים: עובדים ממדינות זרות בישראל, תל אביב 1999.
בועז ארד, עובדים מחו"ל בישראל, מכון ירושלים לחקר שווקים נוב' 2009.-
אדריאנה קמפ, רבקה רייכמן, עובדים וזרים, הוצאת מכון ון ליר והוצאת הקיבוץ המאוחד, 2007.
פנינה מורג-טלמון ויעל עצמון (עורכות), נשים מהגרות בישראל. ירושלים: מוסד ביאליק, תשע"ג.
מגנים על זכויות מהגרי עבודה ומבקשי המקלט.

קישורים חיצוניים

נתונים

נתוני זרים בישראל עד ה-1.1.14, רשות האוכלוסין וההגירה.
העסקת עובדים זרים בישראל, הגר כהן- עמותת קורן מכון מילק.
מיכל טביביאן-מזרחי, ‏"הסדר הכבילה" של העובדים הזרים בישראל וחלופות אפשריות, באתר מרכז המחקר והמידע (ממ"מ) של הכנסת 8/7/2004.
דו"ח מרכז המחקר והמידע של הכנסת - הטיפול בגביית דמי תיווך מעובדים זרים שלא כחוק 25/1/2011.
זכויות עובדים זרים, באתר כל-זכות.

משתמש:Michaldh4563/טיוטה