המהפכה החוקתית (ספר)

שגיאות פרמטריות בתבנית:ספר
פרמטרים ריקים [ מהדורה מוערת, מהדורה ראשונה, מהדורות נוספות ] לא מופיעים בהגדרת התבנית
פרמטרים [ שנת הוצאה ] לא מופיעים בהגדרת התבנית

המהפכה החוקתית – עבר, הווה ועתיד
המהפכה החוקתית

כריכת הספר
מידע כללי
מאת	גדעון ספיר
שפת המקור	עברית
סוגה	עיון
נושא	המהפכה החוקתית
הוצאה
הוצאה	ידיעות אחרונות, אוניברסיטת בר-אילן, אוניברסיטת חיפה
תאריך הוצאה	2010
מספר עמודים	295
קישורים חיצוניים
מסת"ב	מסת"ב 978-965-545-166-5

המהפכה החוקתית – עבר הווה ועתיד הוא ספר עיון מאת גדעון ספיר, העוסק במהפכה החוקתית במדינת ישראל.

הספר סוקר את הניסיונות הכושלים המוקדמים לכונן חוקה לישראל, מנתח את הסיבות להצלחתם של מובילי המהפכה החוקתית ומציע הערכה ביקורתית של המהפכה החוקתית ושל השלכותיה העתידיות. בנוסף, ספיר מציע חלופות אפשריות להשלמת המהלך החוקתי בישראל, במרכזן הצעתו לאימוץ 'המודל הדיאלוגי לחוקה'.

כותב הספר, גדעון ספיר, היה בעת כתיבתו מרצה בכיר בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת בר-אילן, מומחה למשפט חוקתי, לתאוריה חוקתית וליחסי דת ומדינה.

המחבר ועמדותיו

גדעון ספיר, מחבר הספר, היה בעת כתיבתו מרצה בכיר בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת בר-אילן, מומחה למשפט חוקתי, לתאוריה חוקתית וליחסי דת ומדינה, והועלה לדרגת פרופסור עם פרסומו. ייסד בפקולטה למשפטים את הקליניקה לזכויות אנשים עם מוגבלויות. לימים שימש העורך הראשי של כתב העת מחקרי משפט ולאחר מכן של כתב העת 'Journal of Law, Religion and State'. נמנה עם מייסדי פורום קהלת והוא משמש עמית בכיר בו. ספיר הוא מהמבקרים הבולטים של המהפכה החוקתית, ושמו נכלל פעמיים ברשימת המועמדים למינוי לבית המשפט העליון.

תוכן הספר

הספר מחולק לשני חלקים: הראשון עוסק בתיאור ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל, והשני דן בעתידה ומבקש להציע חלופות אפשריות להשלמת התהליך החוקתי בישראל.

חלק ראשון – עבר והווה

בחלקו הראשון של הספר עוסק ספיר בתיאור ההיסטוריה החוקתית של ישראל עד המהפכה החוקתית ובמהלכה.

המשפט החוקתי עד המהפכה

הפרק הראשון עוסק בניסיונות לכונן חוקה לישראל מקום המדינה ועד לשנות התשעים.
ספיר מתאר את סירובו של בית המשפט העליון להכיר במגילת העצמאות כמסמך חוקתי. ספיר שולל את הפרשנות המעניקה לנציגי הדתיים משקל מכריע בסיכול המאמצים לכונן חוקה מיד עם קום המדינה, כפי שהובטח במגילת העצמאות. את האחריות לכך הוא מטיל על ראש הממשלה הראשון דוד בן-גוריון, שהתנגד נחרצות לחוקה. גורם נוסף שפגע במאמצים לכינון חוקה הוא הפיכתה של האספה המכוננת לכנסת הראשונה, מה שהביא לכך שהאינטרס המוסדי של האספה יתנגד לכינון חוקה שתגביל את מעשי החקיקה שלה.

המימוש האיטי של החלטת הררי, (קבלת החוקה פרקים־פרקים במתכונת של חוקי יסוד,) מחזק, לפי ספיר, את המסקנה כי החלטה זו שימשה כלי בידי המתנגדים לחוקה כדי למסמס את המאמץ לכינונה. גם השאלה האם חוקי היסוד נהנים מעליונות נורמטיבית טרם כינוסם לחוקה שלמה, נותרה פתוחה.

הספר סוקר פסקי דין מוקדמים של בית המשפט העליון שעסקו בשאלת מעמדת של חוקי היסוד. בפסק הדין בעניין ברגמן, נפסלה הוראת חוק הנוגעת למימון הבחירות, משום שנמצאה סותרת לסעיף השוויון בחוק יסוד: הכנסת. ספיר מבקש להוכיח משני פסקי דין אחרים, עניין נגב ועניין קניאל, כי ההכרעה בעניין ברגמן לא נבעה מהכרה בעליונות הנורמטיבית של חוקי היסוד, ואף לא בעליונות של סעיפים משוריינים בחוקי היסוד, אלא התבססה רק על ההנחה שהכנסת רשאית לכבול את עצמה. לכן גברה הקביעה בחוק יסוד: הכנסת ששינוי של החוק ייעשה רק ברוב מיוחס, על החקיקה המאוחרת בעניין מימון הבחירות.

הספר מתאר את האופנים בהם פעל בית המשפט העליון להגנה על זכויות אדם בהיעדר חוקה: הכרה בזכויות האדם כזכויות יסוד הנובעות מ"משפט הטבע" וקביעה כי ניתן לפגוע בהן רק באמצעות חוק, פרשנות מצמצמת של חוקים שנתפסו על ידי בית המשפט כפוגעים בזכויות אדם ובחינת שיקול הדעת של רשויות מנהליות כשהחלטותיהן נמצאו פוגעות בזכויות אדם.

הגבול היחיד ששם לעצמו בית המשפט בכל הנוגע לביקורת שיפוטית, עד המהפכה החוקתית, היה הימנעות מפסילת חוק מפורש שחוקקה הכנסת. את הערעור הראשון על מגבלה זו העלה השופט אהרן ברק באִמרת אגב בפסק הדין בעניין לאו"ר, בה ציין את דעתו כי מבחינה עקרונית אפשרית פסילה של חוקי הכנסת אף ללא הסתמכות על חוקה. עם זאת הוא הסתייג מיישום מעשי של קביעתו בשל המסורת המשפטית בעניין.

המהפכה החוקתית והתגובות אליה

ספיר מייחד מקום לדיון בשאלה כיצד צלחה המהפכה החוקתית את המכשולים שמנעו כינונה של חוקה עד שנות התשעים. הוא מציג ארבע תשובות אפשריות: מימושו של רגע היסטורי בו הגיע האמון הציבורי במערכת הפוליטית לשפל - מה שדרש כינונו של סדר חוקתי חדש, נכונותם של מקדמי חוקי היסוד להתפשר עם מתנגדיהם באמצעות פיצול הזכויות המוגנות לחוקי יסוד נפרדים והכללת סעיף שמירת הדינים בחוקים אלו, הטעיה שביצעו מקדמי המהפכה באשר לאופי השינוי החוקתי המתגבש והאינטרס של קבוצות ההגמוניה הוותיקות בחברה הישראלית להעביר חלק מהכוח השלטוני מהרשויות הנבחרות לבית המשפט, על רקע התחזקותן של קבוצות שוליים בחברה.

ספיר מצביע על היתרונות והחולשות שבכל הסבר, ומציע ששילוב של כלל הגורמים האלה הביא להצלחת המהלך החוקתי לאחר שנים של כישלון מתמשך. הוא מציין כי השלמת המהלך התאפשרה בעזרת הנחישות והדומיננטיות של בית המשפט, לעומת חולשתה והססנותה של הכנסת.

לפי ספיר, מחוללה העיקרי של המהפכה החוקתית הוא בית המשפט, ואילו הכנסת רק סיפקה את התשתית לפועלו בנושא. לשם יצירת המבנה החוקתי החדש של מדינת ישראל ביצע בית המשפט העליון מספר צעדים: ראשית שודרג מעמדו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כך שגם הוא ייהנה מעליונות נורמטיבית על פני חקיקה רגילה, אף שלא נכלל בו שריון, ובניגוד למוסכמה המשפטית שהייתה מקובלת ולפיה רק לחוקי יסוד משוריינים יש עליונות על חוקים רגילים. בנוסף קבעו השופטים כי גם חוקי היסוד הישנים שאין בהם שריון פורמלי או שריון מהותי (פסקת הגבלה) נהנים מעליונות נורמטיבית. השופטים גם יצרו כלל לפיו שינוי של חוקי יסוד, גם אלו שאין בהם כל שריון, ייעשה רק באמצעות חוק יסוד. צעד משמעותי נוסף ביצירת המהפכה החוקתית היה הרחבת הזכויות המוגנות בחוקי יסוד והכללתן של זכויות שלא הוזכרו בהם ואף כאלה שהושמטו במכוון מהחוקים בתהליך החקיקה, כמו הזכות לשוויון וחופש הביטוי. בהמשך החל בית המשפט להכיר גם בזכויות חברתיות כחלק מהזכות לכבוד.

את החלק הראשון של הספר חותם ספיר בסקירת התגובות למהפכה החוקתית. הוא מציין את ההתנגדות שביטאו אנשי המחנה הדתי בישראל להרחבת סמכויותיו של בית המשפט העליון, התנגדות שאף התבטאה בתיקון חוקתי לחוק יסוד: חופש העיסוק. כמו כן הוא מציין את התפתחות ההתנגדות הפוליטית למהפכה החוקתית, התנגדות שהגיעה בעיקר מהצד הימני של המפה הפוליטית, אך כללה גם חברי כנסת מן השמאל הישראלי שערערו על פגיעתה של המהפכה החוקתית בסמכויות הכנסת ובמעמדה.

את היעדרה של ביקורת אקדמית משמעותית על המהפכה החוקתית, בשנותיה הראשונות, מסביר ספיר בעובדה שאנשי האקדמיה בישראל משתייכים ברובם לקבוצה ההגמונית הישנה, אשר לה היה האינטרס לחזק את בית המשפט על חשבון הכנסת, כהגנה מפני עלייתן של האליטות החדשות בחברה הישראלית.

הספר בוחן את ההצעות שעלו בשיח הציבורי בישראל במטרה לתקן את הליקויים במבנה שיצרה המהפכה החוקתית: ספיר דוחה את ההצעה לאמץ בישראל את שיטת הביקורת הריכוזית ומסתייג מההצעה לחייב רוב מיוחד לשם פסילת חוק. מנגד הוא רואה את ההצעות לשנות את אופן בחירת השופטים כמוצדקות ומשקפות את המקובל במדינות הדמוקרטיות. הוא מצדד גם בהצעה לקבוע בחוק שרק הרכב מורחב של שופטים יוכל לדון בחוקתיותו של חוק.
ספיר מתאר את הצלחתם של תומכי המהפכה החוקתית לבלום את כל הצעות השינוי שהועלו לעיל, אך מזהיר כי ההידרדרות הנמשכת במעמדו של בית המשפט העליון, הנובעת לתפיסתו מעיסוקו הגובר של בית המשפט בנושאים שנויים במחלוקת ובמיוחד בשל באופי החד צדדי שבו הרחיב את סמכויותיו, מסוכנת ליציבות במדינה. ספיר קורא לכנסת ליטול לידיה את הובלת המיזם החוקתי, ולעצב את החוקה בתהליך מסודר, במקום להתנצח עם בית המשפט ולנסות להחלישו. גם השיח החוקתי שהחל בכנסת חסר לפי ספיר את הדיון המקדים הנחוץ בשאלה מה מטרתה היסודית של החוקה.

חלק שני - עתיד

חלקו השני של הספר עוסק בבחינת הכיוון הרצוי לכינונה של חוקה בישראל. ספיר מתאר שלושה רציונלים אפשריים לכינון חוקה ושלושה מודלים של חוקה הנגזרים מהם בהתאמה. הוא בוחן את התאמתם של כל רציונל ומודל למציאות הישראלית, ואת האפשרות לשלב ביניהם ליצירת המודל האידיאלי לחוקה של ישראל.

הגנה על ערכי יסוד

המודל הראשון הוא הנפוץ בעולם מאז מלחמת העולם השנייה והרציונל העומד בבסיסו מבוסס על שתי הנחות: א. ישנם ערכים מסוימים בעלי חשיבות עליונה, שבדרך כלל אין הצדקה לפגוע בהם. ב. הערכים האלה נתונים בסכנת פגיעה.

המודל החוקתי הנגזר מהעיקרון הזה כולל הענקת מעמד עליון למסמך המעגן את ערכי היסוד (החוקה), שריונו של המסמך מפני שינוי חקיקתי רגיל ומנגנון אכיפה שבו בית המשפט מעביר בקורת שיפוטית על חקיקה המנוגדת לעקרונות החוקה.

ספיר מונה כמה חסרונות של מודל זה, ביניהם הקושי להגיע להסכמה בחברה פלורליסטית בשאלה מהם ערכי היסוד העליונים של החברה, כבילת הדורות הבאים לערכי היסוד של מכונני החוקה, דלדול השיח הדמוקרטי שנובע מהפקדת ההכרעה בשאלות עקרוניות חמורות בידי בית המשפט ופגיעה בעיקרון הדמוקרטי לפיו הכרעות ערכיות נעשות בידי העם. ספיר גם מציין את הפגיעה במעמדו של בית המשפט בשל ריבוי המקרים בהם יכריע בית המשפט בשאלות ערכיות ציבוריות השנויות במחלוקת. ספיר מציין את עמדתו של נשיא בית המשפט העליון לשעבר, אהרן ברק, ולפיה השופטים מנטרלים את השפעתן של השקפותיהם הפרטיות, ופוסקים באופן אובייקטיבי גם בשאלות ערכיות. לפי ספיר, הקונצנזוס האקדמי הבינלאומי בנושא מכיר בהשפעתן של תפיסותיהם האישיות של השופטים על פסיקתם, בניגוד לעמדתו של ברק.

הספר סוקר את הפתרונות שהוצעו בספרות המשפט ומדע המדינה לכשלים במודל החוקתי הקלאסי: הגבלת הביקורת השיפוטית למקרים של סתירה מובהקת וברורה לחוקה (הגישה המינימליסטית) או הגבלתה להבטחת השמירה על ההליך הדמוקרטי (להבדיל מהכרעה בשאלות ערכיות), יצירת מנגנון בחירת שופטים דמוקרטי בו נבחרים השופטים בידי הציבור או נציגיו, הורדת רף השריון של החוקה כך שיתאפשר לשנותה בקלות, פרשנות החוקה לפי כוונות מנסחיה או לפי המשמעות המקורית של דבריה (אוריג'ינליזם), פרשנות החוקה לפי עיקרון כללי של כבוד האדם או פרשנותה לפי הקונצנזוס הציבורי בסוגיה הנדונה.

חוקה כדיאלוג

המודל הדיאלוגי הוא מהחידושים המרכזיים בספר. הרציונל העומד בבסיס המודל מניח כי קיימות בציבור מחלוקות בשאלות ערכיות שלא ניתן להביא להכרעתן באמצעות טענות שתהיינה מקובלות על הכול. בנוסף הוא מניח שבנסיבות אלה ההכרעה בין הדעות השונות צריכה להיות דמוקרטית ובידי הציבור. הרציונל של המודל הדיאלוגי מניח גם כי שאלות בעלות אופי יסודי ומהותי צריכות להיות מוכרעות לאחר דיון מושכל וכבד ראש ולא בחטף, אך הוא מניח גם כי תהליך החקיקה והדיונים הפוליטיים הרגילים אינם מאפשרים דיון רציני מספיק כדי להכריע בשאלות חמורות כאלה.

במודל זה, תפקידה של החוקה הוא לקבוע את הנושאים והעקרונות שפגיעה בהם מחייבת דיון רציני ומעמיק. העקרונות שייקבעו בחוקה כזו יהיו כלליים ולא מפורטים, כדי שהיישום הראוי להם ייקבע דווקא בדיון ציבורי. תפקידו של בית המשפט הוא להיות זרז לקיומו של דיון ציבורי מספק במקרה שבו השופטים סבורים כי המחוקק פגע בזכות יסוד באופן מוגזם. במקרה כזה מכריז בית המשפט על החוק כי הוא איננו מתיישב עם החוקה ומחזיר את החוק לדיון מחודש בבית המחוקקים. פסיקת בית המשפט והדיון החוזר בחוק יתרמו לקיומו של דיון ציבורי עקרוני בחוק וימנעו פגיעה בעקרונות יסוד ללא תשומת לב מספקת.

ספיר מזהה שלוש מדינות בהן מתקיים כיום המודל של 'חוקה כדיאלוג' באופנים שונים: אנגליה, קנדה וניו זילנד. במודל הקנדי בית המשפט יכול לפסול חקיקה המנוגדת ל"צ'רטר על זכויות וחירויות" (Canadian Charter of Rights and freedoms), אך המחוקק יכול לשריין חוק מפני פסילה, למשך חמש שנים, באמצעות הצהרה כי הוא מקבל את החוק על אף שהוא מנוגד לצ'רטר. בניו זילנד מוסמך בית המשפט רק לפרש כל חקיקה בהתאם לחוק זכויות האדם, אך לא לבטל חקיקה המנוגדת לו במפורש. בנוסף, על היועץ המשפטי מוטל לבחון כל הצעת חוק כדי לברר אם היא לא פוגעת בזכויות המנויות בחוק זכויות האדם. המודל האנגלי מהווה ממוצע בין השיטות הקנדית והניו זילנדית, במסגרתו בית המשפט מוסמך להכריז על חוק שהוא לא מתיישב עם חוק זכויות האדם (1998), אך לא לבטלו. בתגובה יכול הפרלמנט לתקן את החוק או להתעלם מקביעת בית המשפט.

ספיר משווה בין שני המודלים הראשונים ומסיק כי המודל השני מספק פתרון – לכל הפחות חלקי – לחולשות המודל הראשון, ומציע פתרון חלופי ראוי לפתרון של המודל הראשון לסכנת הפזיזות של הפרלמנט בפגיעתו בזכויות יסוד.

ספיר מציע לנסח את כלל ההתגברות בחוקה כאפשרות של המחוקק לחלוק על פרשנותו של בית המשפט לַחוקה, ולא כאפשרות של המחוקק לחוקק חוק המנוגד לחוקה, כפי שמנוסח הסעיף הרלוונטי בצ'רטר הקנדי. הצעה זו נועדה להתמודד עם החשש שגם במודל הדיאלוגי יירתע המחוקק מכל עימות עם בית המשפט וזה יהפוך למעשה לפוסק אחרון. מנגד מציין ספיר חשש הפוך, לפיו עלול הפרלמנט להתעלם לחלוטין מפסיקת בית המשפט ולא לייחס לה כל משמעות.

חוקה ככלל השתקה

המודל השלישי לחוקה מבקש להשתמש בחוקה לשם קיבועם של הסדרים ופשרות בנושאים רגישים, כדי למנוע את פתיחתם המתמדת לדיון ציבורי סוער שעלול לפגוע במרקם החיים במדינה. כתוצאה מכך, הקביעות החוקתיות בחוקה אינן עקרונות מוסכמים על כולם, אלא סוגיות שמכונני החוקה מצאו כי יש הכרח להסירן מהשיח הציבורי. ספיר מדגים את השימוש בחוקה ככלל השתקה בפשרת מיזורי שקיבלו מדינות הצפון והדרום של ארצות הברית. פשרה זו נקבעה בחוקה מתוך הבנה כי המחלוקת בעניין ה[עבדות בארצות הברית|העבדות]] איננה ניתנת ליישוב וכי כל זמן שלא תוסר מעל השולחן היא תימנע את האיחוד בין המדינות.

ספיר מציין כי ניתן להשתמש בכלל השתקה גם ללא עיגונו בחוקה, אך לעיתים דווקא יצירתה של חוקה מחייבת את העצמתו של כלל ההשתקה והכללתו בחוקה, משום שכלל השתקה שהיה מקובל על הצדדים הפוליטיים איננו מחייב את בית המשפט והוא עשוי לפגוע בו באמצעות הביקורת השיפוטית שתפקיד בידיו החוקה. את הצורך בהעצמת כלל השתקה בשל כניסת בית המשפט למשחק מדגים ספיר באמצעות סעיף מסורתי בהסכמים הקואליציוניים בישראל. בסעיף שנהג במשך שנים הובטחה השמירה על הסטטוס קוו בענייני דת ומדינה, באמצעות התחייבות של סיעות הקואליציה להימנע מפגיעה בסטטוס קוו. לאחר שהמפלגות הדתיות נוכחו לראות כי גם בית המשפט החל להתערב בנושא ולשנות את ההסדרים הנוהגים, החלו ההסכמים הקואליציוניים לכלול גם התחייבות להשיב את הסטטוס קוו על כנו במקרה שהוא ייפגע על ידי בית המשפט.

כדי למנוע מצב בו ההשתקה תפעל רק על הגורמים הפוליטיים ולא על בית המשפט מציע ספיר לנסח הסדרים פרטניים בחוקה בנושאים אותם מבקשים להשתיק, וכך למנוע הן מבית המשפט הן מהפרלמנט חריגה מההסדר שנקבע. אפשרות אחרת היא לקבוע במפורש שבית המשפט לא יוכל לדון בנושאים המושתקים. כפתרון לבעיית הקיבעון, שהוזכרה ביחס למודל הראשון, מציע ספיר לקצוב את כלל ההשתקה בזמן, כך שבבוא העת ייקבע כלל חדש שיתאים לערכי בני אותו דור.

המודל הרצוי לישראל

בפרק האחרון עוסק הספר בשאלה מהו המודל הנכון ביותר לישראל.

תחילה בוחן ספיר את אפשרויות השילוב בין המודלים השונים ומסיק כי ישנם שילובים אפשריים ביניהם. לאחר מכן קובע ספיר כי המודל הראשון איננו מתאים לישראל, בעיקר בשל הגיוון התרבותי שבה והיעדר יכולת אמיתית להגיע להסכמה על ערכי היסוד של החברה. לפי ספיר, מי שמבקש להמשיך את מפעל החוקה הישראלי במודל הקלאסי, תוך התנגדות לשינוי שיטת בחירת השופטים והפיכתה לדמוקרטית, "עושה זאת בכוונה ברורה לעקוף את המערכת הפוליטית ולהשליט את הערכים שהוא מאמין בהם באמצעות בית המשפט...". ספיר מציין בעיות נוספות במודל הראשון, ביניהן החשש שחוקה המעניקה את זכות ההכרעה בסוגיות חוקתיות לבית המשפט תדלדל עוד יותר את השיח הציבורי הישראלי.

המודל המתאים ביותר לשימוש בישראל, לפי ספיר, הוא שילוב של המודלים השני (חוקה כדיאלוג) והשלישי (חוקה ככלל השתקה). לפי הצעתו של ספיר, עיקרה של החוקה ייקבע על פי המודל הדיאלוגי, במטרה להבטיח דיון ציבורי רציני ומעמיק בהצעות חוק שיש בהן פגיעה בעקרונות יסוד. במודל השלישי ייעשה שימוש לשם הסרתם של מספר נושאים מעל סדר היום הציבורי, בראש ובראשונה מחלוקות בענייני דת ומדינה.

את כלל ההשתקה החוקתי מציע ספיר לקבוע בתום פרק זמן שיוגדר מראש לדיון, כדי להגיע להסכמות בין הצדדים השונים על פרטי ההסדרים שבכלל ההשתקה. מוצע גם לנסח את ההסדרים האלו באופן מפורט ולתחום את תוקפה של ההשתקה בזמן.

בחלק העיקרי של החוקה, שינוסח על פע המודל השני לחוקה (המודל הדיאלוגי), מציע ספיר להטמיע את הלקחים שניתן להפיק מניסיונן של המדינות שכבר מיישמות את המודל, תוך הנחה שניתן גם לשלב בין האופנים השונים בהם יושם המודל בקנדה, בריטניה וניו זילנד.

ראשית מציע ספיר לקבוע שבשונה מההסדר הבריטי, הכנסת לא תוכל להתעלם מפסיקת בית המשפט והיא תהיה חייבת לאשר מחדש חוק שיימצא על ידו בלתי חוקתי. אם הכנסת לא תפעל לחידוש החוק הוא יתבטל, בדומה למנגנון ההתגברות הקנדי. בנוסף מוצע לאמץ מהשיטה הבריטית את החובה להתייחס לשאלת החוקתיות בכל הצעת חוק שמוגשת בכנסת, ולאמץ מהשיטה הניו זילנדית את החובה לקבל חוות דעת מהיועץ המשפטי בשאלת החוקתיות, טרם קבלת החוק.

ספיר מדגיש את הצורך לנסח את פסקת ההתגברות לא כהתגברות של הכנסת על החוקה (כפי שמנוסח הסעיף הקיים בחוק יסוד: חופש העיסוק), אלא ככלי לגיטימי של הכנסת לחלוק על פרשנותו של בית המשפט. בנוסף הוא סבור שיש לעמוד על כך שזכות המילה האחרונה תישמר לכנסת באמצעות אי הגבלת ההתגברות בזמן, ולחלופין לקצוב את משך ההתגברות, אך בצירוף אפשרות לחוקק שוב ושוב את החוק.

ספיר מציע לקבוע את הרוב הדרוש להתגברות על 61, כך שמחד יישמר העיקרון של הכרעת הרוב הדמוקרטית, אך תובטח רצינות הליך. כדי להבטיח שההתגברות תיושם רק לאחר דיון ציבורי משמעותי מציע ספיר לאפשר את ההתגברות רק בדיעבד, לאחר פסילת החוק בידי בית המשפט, ולא לכתחילה.

טענות מרכזיות

חידושו העיקרי של הספר הוא הניסיון להציג בפני הקורא את המודל של 'חוקה כדיאלוג', כחלופה של המודל הקלאסי לחוקה. לפי המודל הדיאלוגי מטרת החוקה איננה לאפשר לבית המשפט להגן על זכויות האדם מפני המחוקק, אלא לחייב דיון רציני ומעמיק במקרה של חשש לפגיעה כזו. מלבד ההבדל בהסדרים המעשיים שמחייב המודל הדיאלוגי, חידושו הגדול הוא ברציונל החלופי שהוא מציע למודל הנפוץ, המניח כי יש להגן על ערכי היסוד המובחנים של החברה מפני המחוקק, באמצעות בית המשפט.

ספיר מפקפק הן בהנחה כי המחוקק נוטה לפגוע בזכויות יסוד והן בביטחון כי בית המשפט ייטיב להגן עליהן. לשיטתו הסכנה העיקרית היא היעדר דיון הולם במקרים של חשש לפגיעה בלתי מוצדקת, אך אם דיון כזה ייווצר, יוכל המחוקק לשקול כראוי את הפגיעה הראויה.

חידוש נוסף של ספיר הוא הצעת השימוש בחוקה גם ככלי להשתקת מחלוקות חריפות מדי שאינן ניתנות ליישוב (המודל השלישי).

בניתוח ההיסטורי של מהפכה החוקתית בישראל מציע ספיר כי היא צלחה בזכות שילוב של נסיבות וגורמים היסטוריים ופוליטיים. בין השאר הוא מצדד בגרסה מתונה של תאוריית ההטעיה, לפיה חברי הכנסת לא היו מודעים למשמעותה המלאה של המהפכה החוקתית כשחוקקו את חוקי היסוד: כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק, הטעיה שהפכה חריפה יותר כשבית המשפט העמיס על חוקים אלה משמעויות רחבות יותר אף מאלה שכיוונו אליהן יוזמי החקיקה. כמו כן הוא מציין את הטענה כי העברת הכוח מהכנסת לבית המשפט שירתה את האינטרס של האליטות הישנות במדינה, שחששו מהיחלשות ההגמוניה של 'המרכז החילוני-יהודי-ותיק, הכולל שמאל וימין מתונים'. האליטות שחששו מאיבוד כוחם לנוכח עלייתן של קבוצות כוח חדשות, רצו לשמר את השפעתן בעזרת בית המשפט. מנגנון בחירת השופטים הייחודי לישראל מאפשר לשמר את המצב בו הרכב בית המשפט משקף את ערכי ההגמוניה הוותיקה של ישראל.

ספיר מתעמת עם עמדתו של נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק, לפיה השופטים מסוגלים להכריע בשאלות ערכיות ללא השפעה של אמונותיהם ותפיסותיהם האישיות. לפי ספיר: "הנחות המוצא שהפעילות השיפוטית בהליך החוקתי כרוכה בהפעלת שיקול דעת חזק, וששיקול דעת חזק זה מושפע במידה ניכרת מהשקפת עולמו של השופט, מקובלות בלא ערעור בספרות המקצועית בכל מדינות העולם המערבי".

בשאלת שיטת מינוי השופטים מצדד ספיר בהגדלת המעורבות הפוליטית בבחירת השופטים, כדי שתפיסותיהן של השופטים שירכיבו את בית המשפט תייצגנה את התפיסות הרווחות בציבור. הוא מציין כי בניגוד לוועדת זמיר שדחתה את ההצעות לשינוי אופן בחירת השופטים, חיוניות המעורבות הפוליטית במינוי השופטים מקובלת בקרב מומחים למשפט השוואתי.

ביקורות ותגובות

• נשיא בית המשפט העליון לשעבר, אהרן ברק, התפלמס עם טענותיו של ספיר ואמר כי הביקורת בספר על המודל הראשון לחוקה היא למעשה ביקורת על המודל האמריקאי, ומשכך אין לה מקום בישראל. הוא ציין כי הספר ”מניח את התשתית האינטלקטואלית שעליה ניתן לבנות הסכמה לאומית מקיפה של כל החוגים במדינה: הבה נעשה חוקה, הבה נעשה ביקורת שיפוטית, הבה נאפשר לרוב של היום להביע את עמדתו, ולא נהיה המדינה הדמוקרטית שעדיין אין לה הסדר חוקתי מניח את הדעת”.
• לפי פרופ' יפה זילברשץ, המשנה לנשיא אוניברסיטת בר-אילן: ”הספר סוקר את שאלת המהפכה החוקתית בהיקף ועומק שטרם נעשו בישראל ועם זאת הוא לא ארוך מדי ולא מייגע”. היא ציינה, בהתייחס לספיר, כי: ”אתה מצביע בחדות ובבהירות על העובדה שהמהפכה החוקתית אינה אירוע חד-פעמי שאירע במארס 1992 עם חקיקת חוקי היסוד, אלא זהו תהליך מתמשך עד עצם היום הזה, כשבכל יום עשוי להתווסף לתהליך נדבך נוסף בפסיקת בית המשפט העליון. אתה מצביע על הלקונה העצומה בשיח האקדמי, שאמור להוות בסיס לשיח הציבורי, והיא שלא התברר הרציונל המצדיק את החוקה וכפועל יוצא מכך גם לא נבחר המודל הנכון להשלמת הליך כינון החוקה בישראל”.
• פרופ' יואב דותן כתב על הספר כי הוא מגשים את מטרתו המוצהרת של המחבר ”להציג לקורא הישראלי, שאינו דווקא משפטן מומחה, תיאור ביקורתי מקיף אך קריא ונגיש של ההתפתחות החוקתית... הסגנון הנגיש איננו בא על חשבון העומק והיסודיות של הטיעונים...”, לדבריו, ”החיבור תורם תרומה מקורית ובעלת חשיבות לשיח האקדמי-חוקתי שלנו”.
• לפי פרופ' אריאל בנדור, הספר הוא ”ספר מצוין, מהטובים ביותר שנכתבו בתחום המשפט החוקתי בישראל... למרות הרמה העיונית הגבוהה של הספר והיזקקותו לתיאוריה חוקתית מתוחכמת ועדכנית, הוא כתוב ברהיטות רבה ובסגנון הנגיד לציבור משכיל רחב ולאו דווקא למשפטנים[...] למרות ההתפלמסות של המחבר עם גישות שעליהן הוא חולק, הוא מציג אותן בבהירות ובהגינות”.

ראו גם

• המהפכה החוקתית
• הארנק והחרב

לקריאה נוספת

• דניאל פרידמן, הארנק והחרב - המהפכה המשפטית ושִברה; עורך: יהודה יערי, תל אביב: ידיעות ספרים, 2013
• אוריאל לין, לידתה של מהפכה; עורך: יהודה יערי, תל אביב: ידיעות ספרים, 2017

קישורים חיצוניים

• ברק מדינה, ארבעה מיתוסים על ביקורת שיפוטית. 2008
• יהודה יפרח, משל השיכור של אהרן ברק, פורסם במקור ראשון, באתר News1, בתאריך 30 בדצמבר 2010

מאמרים של מחבר הספר בנושא

• גדעון ספיר, שלושה מודלים של חוקה, משפטים לז, תשסז
• גדעון ספיר, המהפכה החוקתית – איך זה קרה?, משפט וממשל, התשס"ח
• גדעון ספיר ושאול שארף חוקתנות עממית, מחקרי משפט ל 161, התשע"ה
• גדעון ספיר, 25 שנה למהפכה החוקתית: "דרך חצי מחתרתית של הגנבת חוקה למדינת ישראל", באתר מידה, 16 במרץ 2017