משתמש:אגלי טל/שמרנות משפטית

שמרנות משפטית היא שם כולל למספר תאוריות וגישות משפטיות הדוגלות בתפקיד מצומצם של בית המשפט, ותומכות באיפוק שלו הן בכל הנוגע לפיקוח על הרשות המחוקקת והרשות המבצעת (כחלק מהעיקרון של הפרדת הרשויות), והן בשאלת מידת החירות של השופט בפרשנות החוק או החוקה.

הגדרה

עמדות שמרניות בתחום המשפט באות לידי ביטוי הן בצמצום סמכות בית המשפט ביחס לסמכויות הרשויות האחרות, והן באופן הפסיקה של בית המשפט, שהן רואות אותו ככפוף ללשון החוק או לפחות לכוונות מחוקקיו.

היחסים בין הרשויות

תומכי גישות שמרניות במשפט מבקרים לעיתים קרובות התערבות מוגברת של בית המשפט בפעולות הרשות המבצעת (בתחום של משפט מנהלי), ואף יותר מכך את התערבותו בפעולות הרשות המחוקקת, זאת מתוך תפיסה כי בשל העיקרון היסודי של הפרדת הרשויות, על בית המשפט לנהוג באיפוק מרבי ולהשתמש בכוחו באופן הפוגע באחת הרשויות האחרות רק כשאין כל אפשרות אחרת וההכרח המשפטי לכך הוא חריף. במיוחד מעוררת התנגדות שמרנית ביקורת שיפוטית שמפעיל בית המשפט ביחס לחקיקה ראשית של הפרלמנט.

מקורות הפסיקה

ככלל, גישות שמרניות בתאוריה של המשפט נוטות להעדיף מקורות פסיקה יציבים וכאלה הנובעים מהכרעות העם (באמצעות חוקים וחוקה) על פני תפיסות וערכים של השופט או שהשופט סבור שהן משקפים דעה כללית. העדפה זו נובעת מהטענה כי הסתמכות מרבית על החוק החרות היא דמוקרטית יותר בהיותה שואבת את סמכותה באופן בלבדי מהכרעת העם באמצעות נציגיו. זאת בשונה מהכרעה המתבססת על העדפותיו הערכיות של השופט. טענה נוספת היא כי הכרעות שאינן מבוססות על לשון החוק מערערות את הביטחון המשפטי בהיותן קשות לחיזוי ומשתנות ללא התראה .

בולטות בהקשר זה התאוריות הפורמליסטיות (התופסות את המשפט כמערכת עקרונות סגורה שאינה פתוחה להטיה ערכית של השופט) והפוזיטיביסטיות (הרואות בחוק הכתוב, ורק בו, מקור לגיטימי לפסיקה): טקסטואליזם (הממקדת את הפרשנות בהתבסס על לשון החוק במשמעותה הרגילה תוך שלילת הסתמכות על מקורות אחרים כמו מטרות החוק וכדומה) ובכלל זה הגרסה הנפוצה של אוריגינליזם (החותרת להבנת כל חקיקה על פי "משמעותה המקורית" ("Original meaning")), ותאוריית הפרשנות המילולית הדווקנית (המפרשת את החוק על בסיס הפרשנות המילולית ביותר ללשון החוק). גישת ביניים ניתן לראות בתפיסת מיעוט של האוריגינליזם החותרת לפרשנות החוקה על בסיס כוונות מנסחיה, ("Original atent", להבדיל מהגישה הנפוצה של אוריגינליזם המפרשת את החוקה על פי המשמעות המקורית של לשונה, "Originl meaning"). גישה זו מעניקה מרחב רב יותר לשופט, שכן פרשנות כוונות המחוקק רחבה יותר מפרשנות לשון החוק, אך עדיין מגבילה את השופט לכוונותיהם של מחוקקים מסוימים ואינה מאפשרת פרשנות של החוק על בסיס ערכים "עכשוויים" ומונעת התפתחות של פרשנות החוקה (חוקה חיה).

הנמקה וביקורת

כללי

דמוקרטיה

טענה כללית בפי תומכי השמרנות המשפטית היא כי התרחבות כוחו של השופט על חשבון המחוקק, הן בפרשנות יצירתית ומוכוונת ערכים, הן באופן ישיר כשבית המשפט מבטל החלטות ממשלה ופרלמנט, פוגעת בעיקרון היסוד של הדמוקרטיה - שלטון העם, זאת משום שמשקל נבחרי העם יורד לעומת משקל השופטים, שלרוב אינם נבחרים על ידי העם אלא ממונים לתפקידם. טענה זו מתעצמת ככל שמינוי השופטים נעשה מנותק יותר מהעם; בחירה ישירה של שופטים בידי הציבור היא נדירה וקיימת למשל במספר מדינות בארצות הברית, מינוי שופטים על ידי נבחרי הציבור נפוץ ברבות מהדמוקרטיות (ביניהן ארצות הברית, קנדה והמועצה החוקתית בצרפת). בחלק מהמדינות (כמו בישראל,) מקובלת שיטת מינוי באמצעות ועדה, מה שמרחיק עוד יותר את השופטים מבחירת העם.

מנגד, תומכי האקטיביזם השיפוטי סבורים כי הדמוקרטיה כוללת ערכים נוספים מלבד הערך של שלטון העם, כמו זכויות אדם, וכי יש להגן עליהם מפני עריצות הרוב גם במחיר פגיעה מסוימת בעיקרון של שלטון העם.

דרכי הפרשנות

ביטחון משפטי

אחד הנימוקים המרכזיים לתפיסת תפקידו של השופט כפרשן שאינו יוצר ומחדש הוא הטענה כי פרשנות יצירתית של בית המשפט היא מטבעה קשה לחיזוי, דבר שפוגע בוודאות של הגורמים השונים הפועלים לפי החוק, מכיוון שפסיקות בית המשפט (בשונה מחקיקה של הכנסת או החלטת ממשלה) חלות למפרע על מעשים שנעשו, ולא מכאן ולהבא.

לטענה זו יש היבט עקרוני והיבט מעשי; מבחינה עקרונית, עולה הטענה כי זכותו היסודית של כל אדם היא לדעת מה דורש ממנו החוק (במיוחד הפלילי), וכי ככל שהפרשנות ניתנת פחות לחיזוי, קשה לאזרח לדעת האם פעולותיו הן לפי החוק. מהבחינה הכלכלית, שינויים מפתיעים בפרשנות החוק יוצרים קושי לשחקנים כלכליים לתכנן את צעדיהם, זאת בשל החשש לשינוי כללי המשחק במהלכו, מה שפוגע בכדאיות הפעילות הכלכלית. ביקורת זו נוגעת גם לפרשנות חוזים באופן צמוד פחות לטקסט (הלכת אפרופים) שמקשה על חותמי חוזים לדעת כי תוצאת החוזה תהיה תואמת לכוונתם.

רצון הבוחר

אחד הנימוקים לשלילת פרשנות יצירתית ומתחדשת של החוק והחוקה הוא משום שפרשנות כזו, שאינה צמודה באופן מוסדר וברור למקור החקיקה, פוגעת ביכולתו של העם לקבוע את חוקיו. זאת מכיוון שכל מעשה חקיקה של נציגיו חשוף לפרשנות שתטה אותו מהכוונה המקורית שלהם ותתאים לעמדתם וערכיהם של השופטים המפרשים את החוק. לעומת זאת פרשנות מצומצמת הנצמדת ללשון החוק או לכוונתו המקורית מאפשרת למחוקק - נציג העם - לקבוע את החוק ובמידה רבה גם את אופן יישומו, בהתאם לערכיו וערכי בוחריו.

משפט מינהלי וחוקתי

אחריות וסמכות

טענה חוזרת כלפי התערבות של בית המשפט בעבודתם ובתחומם של הממשלה ובית הנבחרים היא שבית המשפטֽ נוהג כבעל סמכות בנושא הנידון ומשפיע על ניהולו, זאת כשהאחריות על הצלחת העניין אינה מוטלת עליו. כך למשל, אף שבית המשפט משנה החלטות של הממשלה או אף מבטל אותן, אם כתוצאה מכך ובשל ההתנהלות השונה שנכפתה, תיכשל מדיניות הממשלה בהשגת התוצאות הרצויות, האחריות לכך תיפול על הממשלה ולא על בית המשפט. דבר שגורם לו, לפי טענה זו, לפעול בחוסר אחריות ביחס למידת הסמכות בה הוא נוהג.

אי שפיטות

בסוגיות שונות ישנה מחלוקת באשר למידת השפיטות של שאלה המובאת בפני בית המשפט. בעלי גישות שמרניות למשפט סבורים במקרים רבים כי שאלה מסוימת איננה שפיטה, משום שלא לכל פעולה ולכל החלטה מינהלית יש היבט משפטי. טענות אלה עולות במיוחד בהקשרים של ביקורת שיפוטית על סבירות פעולה מסוימת של הרשות המבצעת, בהקשרים מדיניים, צבאיים, כלכליים וכן בשאלות מינויים.

את הגישה הנגדית, הגורסת הרחבה מרבית של השפיטות, ביטא בחדות נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק:

נקודת המוצא העיונית לבחינתה של השפיטות (או אי השפיטות) הנורמאטיבית הינה התפיסה, כי המשפט הוא מערכת של איסורים והיתרים. כל פעולה הינה מותרת או אסורה בעולם המשפט. אין פעולה, שהמשפט לא חל עליה. כל פעולה נתפסת בעולם המשפט. ... אכן, כל פעולה ניתנת "להיכלא" בנורמה משפטית, ואין פעולה שאין לגביה נורמה משפטית "הכולאת אותה". אין "חלל משפטי", שבו פעולות מתבצעות בלי שהמשפט נוקט כלפיהן כל עמדה. המשפט משתרע על כל הפעולות. לעתים הוא אוסר, לעתים הוא מתיר, תוך שהוא יוצר לעתים הנחה של היתר (הכל מותר לפרט, אלא אם כן נאסר") או של איסור ("הכל אסור לשלטון אלא אם כן הותר"). אף במקום שבו קיימת "לאקונה" במשפט, קובע המשפט דרכים למילויה של הלאקונה. על-פי גישה זו לא ייתכן כלל מצב, שבו אין נורמה משפטית החלה על פעולה. לעניין זה אין נפקא מינה מהי אותה פעולה, אם פוליטית היא אם לאו, אם עניין היא למדיניות אם לאו. כל פעולה - ותהא פוליטית או עניין למדיניות ככל שתהא - נתפסת בעולם המשפט, וקיימת נורמה משפטית הנוקטת עמדה כלפיה, אם מותרת היא או אסורה. הטיעון, "העניין לא היה עניין משפטי אלא עניין פוליטי מובהק", מערבב מין בשאינו מינו. היותו של העניין "פוליטי מובהק" אינו יכול להסיר מאותו עניין את היותו גם "עניין משפטי". כל דבר הוא "עניין משפטי", במובן זה שהמשפט קובע לגביו עמדה, אם מותר הוא או אסור.

— בג"ץ 910/86 יהודה רסלר נגד שר הביטחון, ניתן ב-12.6.88

עם זאת, בהזדמנויות אחרות הבהיר ברק כי גם הוא מכיר ב'אי שפיטות מוסדית' להבדיל מ'אי שפיטות מהותית'. כלומר, ייתכן מצב שאין זה בסמכותו ומתפקידו של בית משפט מסוים לדון בשאלה מסוימת, אך מהותית, לכל שאלה יש היבט משפטי כאמור.

בארצות הברית

בארצות הברית, בשל האופי הפוליטי והציבורי של בית המשפט העליון, המודעות הציבורית להשקפות המשפטיות השונות גבוהה, והדיון בהן ער ונרחב. כך, מועמדים רבים לנשיאות ארצות הברית מכריזים במהלך מסע הבחירות על כוונתם למנות לבית המשפט העליון שופטים המחזיקים בהשקפת עולם התואמת לזו שלהם.

גישות וסוגיות מרכזיות

ההשקפות העיקריות המוגדרות כשמרניות בארצות הברית הן:

• טקסטואליזם - פרשנות החוק על בסיס לשון החוק ומשמעותה 'הרגילה וההגיונית' של לשון החוק'. גישה זו שוללת הסתמכות על מקורות חיצוניים לשם הבנת משמעות החוק (כגון היסטוריה חקיקתית או משפט משווה).
• אוריגינליזם - מאוזכרת בעיקר בהקשר של פרשנות החוקה של ארצות הברית. על פי גישה זו יש לפרש את משמעותה של הוראה בחוקה באופן בו התפרשה בעת קבלתה, תוך דחיית האפשרות של פרשנות מרחיבה של החוקה הנובעת מהתפתחות ושינוי בערכי החברה (חוקה חיה).
• פרשנות מילולית דווקנית (באנגלית: Strict Constructionism מילולית: בנייה קפדנית - פרשנות החוק באופן מילולי ביותר, תוך דחיית ההקשר של לשון החוק ומשמעותה "בלשון בני אדם" כמשפיעה על הפרשנות. אף על פי ששופטים שמרנים רבים מתוארים לעיתים כ "strict constroctructionist" - מילולית: בנאי מחמיר\קפדן, ברוב המקרים משמעות העניין היא שהשופט מחזיק בגישה שמרנית בפרשנות החוק (למשל טקסטואליזם) אך מעטים המחזיקים בתפיסה זו ממש. כך, השופט אנטונין סקאליה תואר לעיתים כ"בנאי מחמיר" אף שביטא התנגדות מפורשת לגישה זו והוא מוגדר (ומגדיר עצמו) טקסטואליסט.

בשל תפקידה המרכזי ומעמדה המוצק של החוקה בארצות הברית, חלק ניכר מהשיח המשפטי והמחלוקות בין גישות שמרניות לאקטיביסטיות בעולם המשפט האמריקאי עוסקים בדרכי פרשנות החוקה.

פדרליזם וזכויות המדינות

שגיאות פרמטריות בתבנית:להשלים
פרמטרי חובה [ נושא ] חסרים

פרק זה לוקה בחסר. אנא תרמו לוויקיפדיה והשלימו אותו. ייתכן שתמצאו פירוט בדף השיחה.

השפעה ציבורית

נכון לאוקטובר 2017 מקובל למנות ארבעה שופטים שמרנים בבית המשפט העליון של ארצות הברית: הנשיא ג'ון רוברטס, והשופטים קלרנס תומאס, סמואל אליטו וניל גורסץ'. השופטים תומאס וגורסץ' נחשבים לשמרנים מובהקים והנשיא רוברטס והשופט אליטו לשמרנים מתונים מעט יותר בתפיסתם השיפוטית. אליטו נוהג לכנות את עצמו "אוריגינליסט פרקטי".

בישראל

השיח הציבורי בישראל בנוגע לגישות השונות במשפט חוקתי וסטטוטורי התפתח בשלבים מאוחרים יחסית, עם התקדמותה של המהפכה החוקתית והתגברות הביקורת הציבורית עליה. גם כיום יש בקהילה המשפטית בישראל כאלה השוללים את עצם החלוקה של השופטים לאקטיביסטים ושמרנים. לטענתם השופטים מגבשים את דעתם בכל מקרה לגופו ואין לשייך את החלטותיהם לתפיסות עולם משפטיות כלליות.

הקשרים פוליטיים

ככלל, התמיכה בשמרנות משפטית וההתנגדות לאקטיביזם השיפוטי נפוצה בישראל בעיקר בקרב מחנה הימין. זאת, לרוב, כחלק מביקורת רחבה יותר על בית המשפט העליון, הכוללת לעיתים גם דרישה לשנות את שיטת בחירת השופטים הן כדי למנות שופטים הנוקטים בריסון משפטי, הן כדי למנות שופטים אשר השקפת עולמם לאומית ושמרנית יותר. ככלל, טענה רווחת בימין הישראלי היא שבית המשפט העליון, ובמיוחד בשבתו כבג"ץ, הוא אקטיביסטי מדי ופולש לתחומן של הכנסת והממשלה. כמו כן נפוצה הטענה בקרב מחנה הימין כי עמדתם הפוליטית של שופטי בית המשפט העליון נוטה שמאלה וכי יש לכך השפעה על פסיקותיו. ב-2012 תיאר פרופסור מיגל דויטש את מגמת ההתנגדות לאקטיביזם השיפוטי כהולכת ותופסת עמדה בעליון.

עם זאת, אין לקשר בהכרח בין שאלת הגישה המשפטית לבין תפיסת העולם הפוליטית של השופט. דוגמה לכך היא דעת המיעוט של השופט אדמונד לוי בבג"ץ ההתנתקות בו ביקש למנוע מהממשלה לממש את תוכניתה לפנות את היישובים בחבל עזה וצפון השומרון, בין השאר מטעמים של זכותו של עם ישראל להתיישב בארץ ישראל.

השפעה ציבורית

בשל ההגמוניה היחסית של התפיסה האקטיביסטית מבית מדרשו של אהרן ברק במערכת המשפט הישראלית, התפיסה השמרנית בישראל באה לידי ביטוי לרוב כאופוזיציה למצב הקיים במערכת. נקודות ראויות לציון בהיסטוריה של המחנה השמרני בעולם המשפט הישראלי הן תקופות הכהונה של שרי המשפטים דניאל פרידמן (מפברואר 2007 עד למרץ 2009) ואיילת שקד (החל ממאי 2015).

שר המשפטים פרידמן

דניאל פרידמן, פרופסור למשפטים, הגיע לתפקיד כמינוי מקצועי של ראש הממשלה אהוד אולמרט בפברואר 2007. עוד לפני מינויו היה ממבקריה הבולטים של מערכת המשפט הישראלית בשלל תחומים, ביניהם גם נטייתה לאקטיביזם שיפוטי הפולש לתחומן של הכנסת והממשלה, וכן אפשורה את הרחבת שיקול דעתו של השופט בבואו לפרש חוק (או חוזה כתוב, כמו בפסק דין אפרופים אותו ביקר נמרצות). גם כשחזר לאקדמיה בתום כהונתו כשר המשפטים המשיך פרידמן לבקר את מערכת המשפט הישראלית ואף פרסם ספר העוסק במהפכה החוקתית ומבקר אותה בחריפות. פרידמן הוא דוגמה בולטת לתומך משמעותי של השמרנות המשפטית שאיננו משתייך למחנה הימין הישראלי או למחנה השמרני בסוגיות חברתיות ודתיות. (דוגמה אחרת היא המשפטנית פרופסור רות גביזון). במהלך כהונתו של פרידמן נרשמו עימותים מתוקשרים בינו לבין נשיאת בית המשפט העליון דורית בייניש על רקע תביעתו לחולל שינויים במערכת המשפט במספר תחומים. -להיעזר ב"הארנק והחרב"-
שגיאות פרמטריות בתבנית:להשלים
פרמטרי חובה [ נושא ] חסרים

פרק זה לוקה בחסר. אנא תרמו לוויקיפדיה והשלימו אותו. ייתכן שתמצאו פירוט בדף השיחה.

שרת המשפטים שקד

שגיאות פרמטריות בתבנית:להשלים
פרמטרי חובה [ נושא ] חסרים

פרק זה לוקה בחסר. אנא תרמו לוויקיפדיה והשלימו אותו. ייתכן שתמצאו פירוט בדף השיחה.

עם כניסתה לתפקיד הביעה שקד פעמים רבות את תפיסתה השמרנית בשאלת תפקידו של בית המשפט. באפריל 2017 פרסמה מאמר נרחב בגיליון הראשון של כתב העת השילוח בו פרסה את משנתה בנוגע לחקיקה בישראל, היחסים בין הרשויות והגדרתה של ישראל כמדינה יהודית. במאמר גם ביקרה את בית המשפט העליון על התערבות יתר שלו בנושאים שאינם שפיטים, וכן את ביטול הדרישה לזכות עמידה והפיכתו של בית המשפט לזירת מאבק נוספת במחלוקות הפוליטיות בישראל. היא קראה להסדיר מחדש את היחסים בין שלושת הרשויות בישראל.

בספטמבר 2017 הודיעה שקד יחד עם יו"ר מפלגתה נפתלי בנט כי בכוונתם לקדם חוק יסוד שיסדיר את היחסים בין בית המשפט העליון לכנסת ויקבע לראשונה בחוק יסוד את סמכותו של בית המשפט העליון (בהרכב מורחב) לפסול חוקים של הכנסת שהוא מוצא בלתי חוקתיים, אך יאפשר לכנסת (ברוב של 61 חברים) לשוב ולחוקק חוק שייפסל כחוק זמני. אם גם בכנסת הבאה יאושר אותו חוק שנפסל בבית המשפט - הוא יהפוך לחוק קבוע.

באוסטרליה

לגישה הטקסטואליסטית הייתה השפעה רבה באוסטרליה, והיא בלטה במיוחד בגישתו הפרשנית של נשיא בית המשפט העליון של אוסטרליה סר גארפילד בארוויק. תיקונים לחוק הפרשנות (בחוק מס' 1901) דחו מרכיבים מרכזיים בטקסטואליזם, בקובעם כי הצהרות שניתנו על ידי השר המציגים את החוק לקריאה שנייה עשויים לשמש לפרשנות החוק.

ראו גם

• פורמליזם משפטי
• פוזיטיביזם משפטי
• אוריגינליזם
• טקסטואליזם
• אקטיביזם שיפוטי
• הפרדת הרשויות

לקריאה נוספת

• דניאל פרידמן, הארנק והחרב - המהפכה החוקתית ושברה, הוצאת ידיעות ספרים, 2013

קישורים חיצוניים

• איילת שקד, "מסילות אל המשילות", בתוך: השילוח, גיליון 1, תשרי ה'תשע"ז, אוקטובר 2016, עמ' 37–55